在莫桑比克投資PPP項(xiàng)目

發(fā)布日期：2015-02-11來源：本站編輯：靳明偉

[摘要]

　　莫桑比克投資環(huán)境

　　莫桑比克是聯(lián)合國(guó)公布的全球最不發(fā)達(dá)國(guó)家之一，也是世界銀行確定的重債窮國(guó)之一。該國(guó)經(jīng)濟(jì)總體貧困落后，國(guó)家財(cái)政近一半依靠外援，2013年國(guó)民生產(chǎn)總值僅為146.7億美元。

　　莫桑比克具有巨大的投資開發(fā)潛力。該國(guó)自然資源結(jié)構(gòu)完整，除了水力和森林資源外，其礦產(chǎn)資源種類多樣，其中鉭礦儲(chǔ)量居世界首位。但受到經(jīng)濟(jì)貧困、基礎(chǔ)設(shè)施嚴(yán)重匱乏、技術(shù)落后和本地融資成本高昂等因素的限制，一直以來，莫桑比克未能有效利用這些豐富的資源。

　　為加快資源開發(fā)以消除貧困，近年來莫桑比克政府積極改善投資環(huán)境、簡(jiǎn)化投資審批手續(xù)，鼓勵(lì)并保障外資進(jìn)入該國(guó)從事開發(fā)。除了專門設(shè)立官方投資促進(jìn)機(jī)構(gòu)——國(guó)家發(fā)展規(guī)劃部下屬的投資促進(jìn)中心外，還通過加入國(guó)際組織、與其他國(guó)家簽訂合作協(xié)議，以及在國(guó)內(nèi)頒布投資立法的方式，鼓勵(lì)外資到該國(guó)投資。

　　特別是，莫桑比克政府鼓勵(lì)私人投資者(主要是外國(guó)投資者)對(duì)有關(guān)基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)領(lǐng)域進(jìn)行投資，通過公私合營(yíng)(即Private Public Partnership, PPP)的方式在公共項(xiàng)目上引入私人資本。PPP的優(yōu)點(diǎn)是顯而易見的：不僅能夠調(diào)動(dòng)私有資本來滿足項(xiàng)目的資金缺口，而且能夠利用私人投資者帶來的先進(jìn)技術(shù)提高項(xiàng)目建設(shè)效率。因此，該模式已經(jīng)逐漸在莫桑比克的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)以及資源開采項(xiàng)目中得到了日益廣泛的應(yīng)用。

　　歷史上，中國(guó)EPC承包商曾長(zhǎng)期參與非洲的大型基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)項(xiàng)目，積累了豐富的項(xiàng)目經(jīng)驗(yàn)。加之他們擁有強(qiáng)大的中國(guó)融資支持，因此其技術(shù)和資金條件與類似莫桑比克的非洲國(guó)家的需求之間有著天然的契合。根據(jù)我們的觀察，中國(guó)EPC承包商投資非洲PPP項(xiàng)目已經(jīng)逐漸成為趨勢(shì)。

　　以下我們將根據(jù)一個(gè)近期項(xiàng)目上的經(jīng)驗(yàn)，對(duì)中國(guó)投資者(特別是EPC承包商)投資莫桑比克PPP項(xiàng)目的一些基本考量因素進(jìn)行提示和說明。有關(guān)的考慮因素對(duì)于向類似非洲國(guó)家的投資而言也具有廣泛的借鑒意義。

　　基本法律框架

　　一般來講，私人投資者參與公共領(lǐng)域的項(xiàng)目都是通過特許權(quán)的方式。莫桑比克《特許權(quán)法》規(guī)定了三種類型的特許權(quán)項(xiàng)目，PPP是其中的一種：

　　PPP——公共機(jī)構(gòu)與私人投資者在公共領(lǐng)域(不含石油和礦產(chǎn)資源)或公共服務(wù)范圍內(nèi)共同投資開展業(yè)務(wù)的項(xiàng)目;

　　特許經(jīng)營(yíng)(“BC”)——根據(jù)相應(yīng)合同規(guī)定或政府授權(quán)，對(duì)自然資源、其它資源或國(guó)家財(cái)產(chǎn)實(shí)施勘探，研發(fā)，提煉和/或開發(fā)的項(xiàng)目;以及

　　大型項(xiàng)目(“LSP”)——由政府授權(quán)或合同金額超過125億梅蒂卡爾(約4335萬美元)的投資項(xiàng)目。

　　如果PPP和BC項(xiàng)目滿足了LSP的投資門檻，那么這兩類項(xiàng)目會(huì)“升級(jí)”為L(zhǎng)SP。

　　PPP、 BC和LSP合同必須通過公共契約的形式締結(jié)。莫桑比克相關(guān)法律也規(guī)定了對(duì)PPP合同的一系列要求，比如：必須包含特定的條款;需要得到行政法院的預(yù)核準(zhǔn);主要條款需要在政府官方公報(bào)(國(guó)家公告)和政府門戶網(wǎng)站上公布;以及項(xiàng)目報(bào)告和財(cái)務(wù)信息需要進(jìn)行公布等。

　　根據(jù)莫桑比克法律，PPP的合同期間由融資活動(dòng)期、項(xiàng)目實(shí)施期和資金回收期組成，全新項(xiàng)目不超過30年，需要修復(fù)或擴(kuò)展的特許經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目不超過20年，操作階段的管理合同項(xiàng)目不超過10年;全新項(xiàng)目根據(jù)規(guī)模、壽命及實(shí)施過程中的技術(shù)需求，最多可延長(zhǎng)10年。

　　值得一提的是，莫桑比克法律下沒有關(guān)于特許權(quán)受讓人“控制權(quán)變更”的限制。因此，除非PPP合作各方通過合同規(guī)定了此類限制，否則特許權(quán)權(quán)利可以被轉(zhuǎn)讓給利益相關(guān)方或者非相關(guān)方。

　　招標(biāo)規(guī)則

　　在莫桑比克，參與公共工程、為國(guó)家供應(yīng)商品或提供服務(wù)一般都需要通過公開招標(biāo)程序選擇供應(yīng)商。符合招標(biāo)文件要求的任何利益相關(guān)方均可參與公開招標(biāo)程序。招標(biāo)程序開始時(shí)，招標(biāo)人會(huì)在報(bào)刊上或者其總部發(fā)布招標(biāo)信息的公告，如果該招標(biāo)是一個(gè)國(guó)際性招標(biāo)，那么相關(guān)信息會(huì)發(fā)布在官方公報(bào)或互聯(lián)網(wǎng)上。

　　特許權(quán)一般需由主管機(jī)關(guān)通過公開招標(biāo)的方式確定并授予，因此PPP合同的簽訂一般需要經(jīng)過公開招標(biāo)程序。但基于公共利益且在滿足法律要求的情況下，可以采取優(yōu)先資格的有限招標(biāo)或兩階段招標(biāo)的方式，在重要、合理且獲得了政府事先批準(zhǔn)的情況下，可以采取談判和直接授予的方式。

　　并非所有的PPP項(xiàng)目都會(huì)涉及政府采購(gòu)活動(dòng)。如果特許權(quán)受讓人不是當(dāng)?shù)氐膰?guó)有企業(yè)，那么公共采購(gòu)程序可能就不適用于有關(guān)PPP項(xiàng)目的承包商。

　　當(dāng)?shù)貐⑴c要求

　　根據(jù)莫桑比克法律規(guī)定，為了在莫桑比克進(jìn)行“經(jīng)濟(jì)利益分享”(economicinclusion)，PPP、LSP和BC項(xiàng)目合同必須明確加入“預(yù)留股權(quán)”(reservation of a stake)的條款，從而確保莫桑比克民眾能夠參與或持有PPP項(xiàng)目一定比例的股本或經(jīng)營(yíng)實(shí)體的股權(quán)，該等比例應(yīng)在5%和20%之間。

　　法律規(guī)定了對(duì)自然人(相對(duì)于法人而言)出售PPP項(xiàng)目股本和股權(quán)的一般規(guī)則：

　　通過股票市場(chǎng)出售;

　　確定公開發(fā)行股份的具體比例時(shí)，要考慮大多數(shù)莫桑比克民眾的實(shí)際購(gòu)買力，將股票每股面值控制在其經(jīng)濟(jì)能力范圍以內(nèi)，讓民眾有能力購(gòu)買;以及

　　分期付款，并且最遲在項(xiàng)目開始運(yùn)營(yíng)之日起5年內(nèi)足額繳付。

　　此外，PPP、LSP和BC合同中還需包含擴(kuò)大商品服務(wù)的生產(chǎn)供應(yīng)基礎(chǔ)、向莫桑比克員工提供工作機(jī)會(huì)及職業(yè)培訓(xùn)、提高生產(chǎn)及出口及滿足國(guó)內(nèi)市場(chǎng)需求的能力、促進(jìn)中小企業(yè)的發(fā)展、在當(dāng)?shù)厣鐓^(qū)開展社會(huì)責(zé)任項(xiàng)目等條款。

　　莫桑比克法律進(jìn)一步規(guī)定，在某一實(shí)體被授予自然資源開采權(quán)時(shí)，莫桑比克政府有權(quán)為莫桑比克公共或私營(yíng)企業(yè)法人保留自由參與該項(xiàng)目股本(至少5%)的權(quán)利。

　　市場(chǎng)準(zhǔn)入和許可

　　莫桑比克本國(guó)及外國(guó)承包商均需獲得莫桑比克公共工程及住房建設(shè)部的運(yùn)營(yíng)授權(quán)以在莫桑比克實(shí)施一定類型及級(jí)別的私人工程和/或公共工程。在授權(quán)時(shí)，最主要的考量因素包括：承包商的技術(shù)能力、設(shè)備能力和融資能力。

　　擬實(shí)施公共工程的外國(guó)承包商除獲得上述運(yùn)營(yíng)授權(quán)外還應(yīng)獲得相關(guān)許可，包括永久性許可以及臨時(shí)性許可兩種類型。

　　獲得永久性許可的前提是應(yīng)符合下述條件中的任一項(xiàng)：(1)該承包商已獲得實(shí)施公共工程的運(yùn)營(yíng)許可并在莫桑比克境內(nèi)運(yùn)營(yíng)，(2)其已經(jīng)設(shè)立并在莫桑比克實(shí)施工程項(xiàng)目活動(dòng)超過10年，或(3)其系外國(guó)承包商在莫桑比克境內(nèi)設(shè)立并運(yùn)營(yíng)超過10年的分支機(jī)構(gòu)。

　　臨時(shí)性許可針對(duì)那些以前未在莫桑比克實(shí)施過任何建設(shè)項(xiàng)目的承包商，許可期限為6個(gè)月至5年。獲得臨時(shí)性許可的前提是應(yīng)符合下述條件中的任一項(xiàng)：(1)該公共工程已通過國(guó)際公開招標(biāo)授予，(2)該承包商所屬國(guó)已經(jīng)與莫桑比克簽訂了建設(shè)工程承包領(lǐng)域的互惠協(xié)議，(3)該承包商被授權(quán)作為莫桑比克境內(nèi)的分包商，或(4)該承包商根據(jù)《投資法》而被授權(quán)實(shí)施公共工程。

　　對(duì)雇傭外籍員工的要求

　　莫桑比克法律沒有規(guī)定雇傭本國(guó)員工的最低數(shù)量或比例要求，法律通常也允許項(xiàng)目公司(該公司成立的唯一目的是實(shí)施項(xiàng)目)雇傭外籍員工。在莫桑比克雇傭外籍員工方式包括：

　　按配額實(shí)施雇傭——根據(jù)莫桑比克公司員工總數(shù)來確定雇主可雇傭的外籍員工數(shù)量;

　　按政府批準(zhǔn)的投資項(xiàng)目實(shí)施雇傭——雇主可以在政府批準(zhǔn)的投資項(xiàng)目下雇傭超出配額限制的外國(guó)員工;

　　短期雇傭——不超過30日的短期雇傭不受配額限制，但該期間可以在獲得相應(yīng)授權(quán)后延長(zhǎng);

　　授權(quán)雇傭——在這個(gè)全面的機(jī)制中，所有不屬于上述類別之一的雇傭均須經(jīng)政府批準(zhǔn)。

　　項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)規(guī)則

　　任何投資或者項(xiàng)目進(jìn)程都不能避免或然的潛在風(fēng)險(xiǎn)，一旦這些風(fēng)險(xiǎn)實(shí)實(shí)在在地發(fā)生了，對(duì)于合作方來講，誰承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)、承受損失，承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)和損失的情形、比例等問題，都是極大的爭(zhēng)議點(diǎn)，也是最容易引起糾紛的條款。這就需要合作方根據(jù)法律的規(guī)定，或者在合同中進(jìn)行明確的約定。對(duì)于PPP這種政府與私人投資者合作的方式，莫桑比克的法律在其風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)方面有著特殊的規(guī)定：

　　私營(yíng)方負(fù)責(zé)預(yù)防和降低企業(yè)行為的經(jīng)濟(jì)和金融風(fēng)險(xiǎn)以及業(yè)務(wù)和管理風(fēng)險(xiǎn)，市場(chǎng)供求風(fēng)險(xiǎn)，設(shè)計(jì)和建設(shè)風(fēng)險(xiǎn)以及源自于私營(yíng)方或合同方接手的項(xiàng)目產(chǎn)生的環(huán)境影響風(fēng)險(xiǎn);

　　公營(yíng)方負(fù)責(zé)預(yù)防和降低因政府或公共機(jī)構(gòu)的措施對(duì)PPP企業(yè)的正常設(shè)立、運(yùn)作和管理產(chǎn)生的政治上的和法律上的風(fēng)險(xiǎn)，制度上的利益沖突風(fēng)險(xiǎn)，以及與土地批準(zhǔn)和公共規(guī)劃有關(guān)的風(fēng)險(xiǎn)。

　　源自于不可抗力的事件的風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)由雙方公平分擔(dān)。

　　此外，莫桑比克法律還規(guī)定每個(gè)PPP企業(yè)都有資格享受適用于國(guó)內(nèi)投資的國(guó)家擔(dān)保和優(yōu)惠政策。

　　征收和國(guó)有化

　　征收和國(guó)有化是中國(guó)投資者到非洲國(guó)家進(jìn)行投資最為關(guān)注的一項(xiàng)政治風(fēng)險(xiǎn)。歷史上，莫桑比克政府曾在政權(quán)更替的情況下對(duì)私人資本進(jìn)行過大規(guī)模的國(guó)有化和征收。

　　莫桑比克《憲法》及投資領(lǐng)域相關(guān)法律規(guī)定，外國(guó)投資者在莫桑比克的投資受到保護(hù)，只有基于公共利益的目的才能實(shí)施征收，同時(shí)應(yīng)給予合理補(bǔ)償。

　　此外，中國(guó)與莫桑比克政府簽署了雙邊投資保護(hù)協(xié)定，其中對(duì)征收做出了更嚴(yán)格的限制。根據(jù)《中華人民共和國(guó)政府和莫桑比克共和國(guó)政府關(guān)于鼓勵(lì)促進(jìn)和相互保護(hù)投資協(xié)定》(“中莫投資協(xié)定”)，莫桑比克政府若要對(duì)中國(guó)投資者實(shí)施的征收，除目的上只能是基于公共利益外，還需要依照國(guó)內(nèi)法律程序非歧視性地給予補(bǔ)償;該補(bǔ)償不應(yīng)低于被征收的投資當(dāng)時(shí)(即，征收為公眾所周知的前一刻時(shí))的市場(chǎng)價(jià)值，補(bǔ)償應(yīng)包括自征收之日起到付款之日按正常市場(chǎng)利率計(jì)算的利息。

　　法律適用和爭(zhēng)議解決

　　外國(guó)投資者在莫進(jìn)行PPP項(xiàng)目建設(shè)，如果在項(xiàng)目進(jìn)程中與莫桑比克政府之間就投資關(guān)系、建設(shè)事宜發(fā)生爭(zhēng)議，除非當(dāng)?shù)胤蓪?duì)爭(zhēng)議的法律適用有強(qiáng)制性規(guī)定，那么爭(zhēng)議的處理以及法律適用應(yīng)該根據(jù)雙方之間的約定。莫桑比克法律下，PPP項(xiàng)目的特許權(quán)協(xié)議必須適用該國(guó)法律。并且，與PPP項(xiàng)目有關(guān)的工程建設(shè)和服務(wù)合同也必須適用該國(guó)法律。融資合同的法律一般可以由當(dāng)事人自由選擇，但如果是財(cái)產(chǎn)抵押合同，則根據(jù)莫桑比克的國(guó)際私法規(guī)則，必須適用財(cái)產(chǎn)所在地的法律。

　　莫桑比克法律下，一般來說，PPP項(xiàng)目有關(guān)的爭(zhēng)議可以由雙方約定通過仲裁的方式解決。根據(jù)中莫投資保護(hù)協(xié)定，對(duì)于適用該協(xié)定的中國(guó)投資而言，如果中國(guó)投資者和莫桑比克政府之間的爭(zhēng)議在訴諸談判后六個(gè)月內(nèi)未能解決的，則任何一方應(yīng)有權(quán)將爭(zhēng)議提交依據(jù)《解決國(guó)家與他國(guó)國(guó)民之間投資爭(zhēng)端公約》設(shè)立的ICSID解決。

　　在莫桑比克，仲裁裁決書是最終的和強(qiáng)制性的;只有在法律規(guī)定的正式命令和程序原則的基礎(chǔ)上，特別是在證明了辯護(hù)權(quán)受到影響時(shí)，才可以就仲裁裁決書向法院提起上訴。

　　同時(shí)，莫桑比克是《承認(rèn)和強(qiáng)制執(zhí)行外國(guó)仲裁裁決公約》的締約國(guó)。在該公約締約國(guó)境內(nèi)作出的仲裁裁決將可以在莫桑比克根據(jù)該公約申請(qǐng)承認(rèn)和執(zhí)行。

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