PPP項目非招標采購，合并招選承包商，為何必要且可行

發布日期：2015-07-31來源：網絡來源編輯：靳明偉

[摘要]

　　 基于PPP模式的規范性要求和 PPP項目的基建特點，社會投資人和承包商的選定程序問題，長期以來都是關注焦點。

　　 從實踐情況看，在各方面機制較為成熟的招標方式下，將社會投資人和承包商一并進行招選的做法，已為大多數政府所接受。但對于通過非招標方式選定社會投資人過程中，能否將社會投資人與承包商一并進行招選，因為沒有明確法律依據，這成為實踐中很多項目不能成功落地的一大障礙。筆者特撰寫本文，希望有助于推動這一問題的根本解決。

　　 根據《招標投標法實施條例》第九條第1款第(三)項規定，已通過招標方式選定的特許經營項目投資人依法能夠自行建設、生產或者提供的，可以不進行招標。據此，通過招標方式選定的 PPP項目投資人自身具備承包資質的，承接工程承包任務時依法可以不用招標。

　　 但實踐中，經常會出現另外兩種情形：

　　 第一種情形：投資人自身不具備相應資質，與設計、施工單位組成聯合體參與投標(聯合體本身并不參與投資)，不參與投資的聯合體成員能否當然承接項目本身的承包任務?

　　 第二種情形：項目本身因種種原因，未選用招標方式而選用了競爭性磋商等采購方式，這種情形下，有資質的投資人(或者沒有資質的投資人與其他有資質的聯合體成員)在中選后能否不經二次招標，直接承接項目本身的承包任務?

　　 第一種情形，也被稱為“兩標并一標”，盡管沒有明文規定，但因為投資人招選采用了招標方式，而承包商選定遵循的也是招投標程序規定，程序的相同，讓“并標”有了理論上的可能。實踐中，這一做法也較容易獲得所在地主管部門的認同。

　　 但第二種情形在實踐中一直未能突破。筆者認為，非招標方式采購方式下，若PPP項目投資人自身有承包資質或其聯合體成員有承包資質，也可以不經二次招標直接承接項目承包任務。筆者將從必要性和可行性對此分別加以分析。

　　 PPP項目非招標方式下承包商合并招選的必要性

　　 1、從提高社會資本參與PPP項目的積極性來看，將社會投資人與承包商合并招選有其現實必要性。

　　 大型基建PPP項目投資大，回報低。在投資人招選上既要考察投資人的投融資能力，還要考慮其項目管理能力。實踐中，主要是工程企業參與此類投資，通過投資帶動施工主營業務，除了追求合理的投資利潤外，施工利潤往往是其最為關注的。若是強制要求項目公司通過二次招標選定承包商，社會資本本身因同時是項目公司股東，二次招標時是否具有投標資格，也存在不確定性。若因程序性門檻不能確保社會資本當然可以承接后續承包任務的話，勢必會降低其參與PPP項目的積極性。就筆者接觸諸多建筑企業了解的情況來看，即使二次招標結果如其所愿，也會為此耗費大量時間、資源和精力。

　　 2、從PPP項目的績效評價等付費機制對社會資本的客觀約束來看，二次招標并無必要。

　　 PPP項目旨在通過吸引社會資本介入基礎設施項目領域，提高項目管理效率，降低項目全生命周期成本。承擔投資建設管理職責的社會資本，在承擔融資風險的同時，還要承擔項目質量、進度、成本、安全、環境保護等項目建設管理風險。對社會資本提供的公共服務，政府方基于績效評價結果支付合理的對價。

　　 長效的風險分擔機制，勢必要求投資人加大對于前期項目管理的重視程度，而只有更到位的項目管控，才有助于其積極降低全生命周期成本，提高項目管理效率。在此過程中，選擇合適的承包商自然也是項目管控的要點之一。很難想象，一個有經驗的投資人，會有意選擇質次價高、管理水平低下的承包商承擔設計施工承包任務?!逐利是資本的本性，若是有影響投資人利益實現的障礙，清障應是其管理的首要任務。 另外，PPP項目對社會資本的績效考核機制也將有助于引導社會資本從源頭上防范工程質量、進度、成本等建設項目管理風險，換言之，PPP項目的績效評價機制本身就是對社會資本最有效的約束機制，再在項目建設管理過程中，加插一道設計施工招投標的監管程序確實并無必要。

　　 3、從PPP項目全生命周期成本降低、項目管理效率提高的角度講，二次招標也不必要。

　　 根據《招標投標法》及其實施條例規定，從招標公告到投標、評標、定標，完成全部流程一般不少于30天(若是需要資格預審或是技術復雜的項目，期限更長)，招標人若不具備法律規定的招標文件編制能力和評標能力，依法尚需委托招標代理機構，并需邀請外部評標專家。政府和各方均將為此耗費大量的資源和時間精力，從這個意義上講，二次招標的程序要求，也有悖PPP模式降低全生命周期成本、提高項目管理效率的目標預期。

　　 　　PPP項目非招標方式下承包商合并招選的可行性

　　 1、從性質上講，非招標方式與招標方式都是競爭性采購方式，既然允許后者合并招選，那么允許前者合并招選也不違背立法本意。

　　 根據財政部《政府和社會資本合作項目政府采購管理辦法》(財庫〔2014〕215號)第四條規定， PPP項目采購方式包括公開招標、邀請招標、競爭性談判、競爭性磋商和單一來源采購。結合《國務院辦公廳轉發財政部發展改革委人民銀行關于在公共服務領域推廣政府和社會資本合作模式指導意見的通知》(國辦發〔2015〕42號)對于PPP模式的定義，社會資本由政府通過競爭性方式擇優選擇。筆者認為，財庫〔2014〕215號文規定的五種采購方式都應歸屬于國辦發〔2015〕42號文規定的競爭性采購方式。

　　 既然如此，同為競爭性招選方式，招標方式下有承包資質的投資人可以自行承接承包任務，為何其他競爭性招選方式不可?從《招投標法實施條例》第九條的立法本意看，也是為了提高投資人的積極性和項目管理的效率。所以，PPP項目非招標采購方式下，由有資質的投資人自行完成施工并未違背立法本意。

　　 那么，能否允許承包商與社會投資人組成聯合體參與PPP項目，將其與負責投資的社會資本一并加以招選呢?筆者認為，是投資人兼有承包資質，還是通過聯合其他有資質的承包商，這取決于項目自身特點是否排除聯合體形式，包括是否會因聯合體形式影響項目目標預期。否則，身兼多能的投資人和強強聯合的聯合體，從能力配備方面，并無本質性差別，很多項目中，聯合體方式恰恰極大彌補了單一投資人非突出能力方面的短板。

　　 鑒于此，在采用非招標采購方式招選投資人的同時，一并完成對承包商的招選，或允許自身具備承包資質的投資人自行承包工程，并未違背立法本意。

　　 2、從事前資質準入把關審查的角度講，政府在通過競爭性方式招選PPP社會資本的過程中，通過對投資人一并提交的承包商承包資質等文件的審查已達到了其監管目的。

　　 政府在對社會資本進行招選過程中，若要強調社會資本(包括投資人和承包商組成的聯合體)的承包能力，在社會資本資格條件中設置相應的資質、業績等條件即可，在對社會資本投融資等實力和能力進行審查的同時，一并對其建設管理資格和能力進行審查把關。換言之，政府通過事先審查把關，判斷社會資本為PPP項目管理目標的達成是否已配備了相應的資源和力量，進而根據事先設定的評選規則加以評定，在社會資本成為中選方的同時，其為本項目配備的承包商資源和力量也成為PPP項目實施的重要組成部分，政府對PPP項目的事前監管目的由此也得以實現。

　　 3、從住建部對于全國建筑業改革的思路來看，將投資人與承包商一并加以招選的做法也符合行業改革的趨勢。

　　 近期住建部下發《關于開展建筑業改革試點工作的通知》，明確將工作重點由“重審批，輕監管”轉變為“淡化前置管理，重視事中和事后監管”，寬進嚴管。通知中提出，放開非國有資金投資項目必須招標的限制，賦予非國有投資業主自主招標決策權，允許其自主選擇是否進行招標發包、自主選擇是否進入有形市場交易，由項目業主對選擇的設計、施工等單位承擔相應的責任。

　　 盡管對PPP項目屬于政府投資項目還是企業投資項目，在理論界尚有爭議，但業內已達成共識的是，PPP項目管理應當擯棄傳統政府投資項目中政府主導的弊端做法，讓社會資本在PPP項目實施過程中起主導作用，惟有如此，PPP模式的機制才能真正發揮作用。

　　 住建部去年下半年以來推出了行業改革的多項舉措，包括質量終身負責制、建筑市場誠信體系建設等，這些都是其“寬進嚴管”的監管改革思路的具體體現。對于以PPP模式實施的基建項目而言，上述思路同樣適用。

　　 簡言之，政府在通過競爭性方式選定社會資本后，應賦予社會資本更多的自主決策權，對其(投標時)自主選定的承包商，政府只需加大事中和事后監管力度，讓質量終身制和行業誠信建設等行業監管機制發揮作用，進而實現政府從事務性管理者向真正的行政監管者的身份轉變。從這個意義上講，將社會投資人與承包商一并招選的做法恰恰順應了建筑行業改革的趨勢和方向。

　　 [作者系北京市中倫(上海)律師事務所合伙人]

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