PPP立法再啟程

發布日期：2015-02-06來源：本站編輯：靳明偉

[摘要]

　　2014年末，財政部發布《政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法》。2015年1月19日，財政部又發布《關于規范政府和社會資本合作合同管理工作的通知》并附《PPP項目合同指南(試行)》，發改委發布《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法(征求意見稿)》。2014年8月后一度沉寂的PPP立法，再次暗流洶涌。

　　除了兩部委間的立法主導權之爭，物有所值論證、政府誠信、特許經營權、土地使用權等問題也直擊各方痛點，引來爭議一片。

　　鳥巢與水廠

　　PPP(Public-Private-Partnership)直譯“公私合營”，指政府和社會資本合作，常見于資金量大、回收期長的市政基礎設施建設，包括BT(Build-Transfer，建設-移交)、BOT(Build-Operate-Transfer，建設-運營-移交)。在資金回籠方式上，PPP含“使用者付費”“政府付費”“適應性補償基金模式”(即使用者付費并由政府對未被覆蓋的成本提供補償)等收費模式。在財政部中國財政學會PPP專業委員會秘書長孫潔眼里，PPP與其說是建設模式，不如說是管理模式，事情交給最專業的人做、風險交給最能控制者承擔，雙方共享收益、共擔風險。

　　“共享收益?”北京安菱水務科技有限公司總經理張恒利苦笑道。此前，作為國家體育場有限公司副總經理，他參與了鳥巢從招標到移交的全過程。

　　鳥巢采用PPP模式，以招標方式遴選合作方，資格預審中得分最高的聯合體中，法國萬喜公司持有多數股份、中信國安集團持有5%虛股。2013年4月，招標文件發布。文件規定，聯合體成員須包括持有特級資質的承包商，才能總包。法國萬喜沒有這個資質，覺得成本太高。它又誤讀了中國政府出資不低于51%的承諾，以為中國政府只想出51%，就退出了。張恒利當時就職于金州環境集團股份有限公司，臨時奉命重組聯合體。最后，美國金州、中信集團、北京城建組成的聯合體中標。建成后，張恒利繼續負責運營、宣傳、接待。

　　運營之初就遭遇尷尬。居然拿不到土地使用權證。沒有土地證也就拿不到營業執照、開不了店，但肯德基等很多店只要一開就爆滿，實在不忍歇業，“只好派個小姑娘站門口，遠遠瞄見工商局人來了就關門。”

　　2008年初，他們想在全球發行鳥巢億萬圓夢卡，常規銀行卡功能之外，特設在鳥巢上雕刻名字、夢想的服務，幾千萬元的卡主可將其名字、夢想刻在大腳印上，一千元的刻在一小塊馬賽克上。寫了詳盡的計劃書，請了埃森哲，做了市場調研，北京上海廣州大連90%的家庭都是全家買——結果，審批卡了半年，黃了。

　　常規商演也難逃暗箭。2008年10月，他們籌備演唱會時才發現，消防部門發的是“奧運賽事驗收證明”，奧運過后就失效了。直到2009年，一個演唱會舉辦方老板認識相關領導，才辦了消防許可證，開了第一場演唱會。

　　結局最令人猜不中。2003年協議原約定政府不分紅、不補虧空，30年內收益全歸中信聯合體。“奧運會后，政府一看，10個月的毛利潤就到了4個億，就琢磨怎么收回。因為這是國際招標產生的，不好毀約，它就管這叫‘股份制改造’，政府從只有監督權、沒有決策權分紅權，變成有了完整的股東權益。為此，它口頭承諾了四個條件。一個是分配賬上現金，這本來就是我們作為股東的權利，哪用它額外承諾?一個是維持所有人員工資和職位，這倒兌現了。第三個是另給一塊地用于一級開發，到現在也沒給。”

　　頂著舉國辦奧運的大旗，鳥巢的PPP之路至少還算順利(至少建設過程順利)，他現在負責的北京第十水廠的土地問題更棘手。1998年，市政府在特許權協議里承諾無償劃撥;2008年新政策發布，這類項目也得按出讓取得土地。“出錢沒關系，”麻煩在于，發改委、規委、國土局、水務局、南水北調辦公室的意見不一。“發改委、規委支持老問題老辦法，國土局死活不依。所謂代表政府的甲方也只能代表一個部門而已，部門間又沒溝通動力。”他嘆息。

　　一個項目一般得200多個許可。郭公莊有個項目，和第十水廠規模、用途都一樣，但全由政府投資，領導天天在現場盯著，所以審批一路綠燈，早早就建成了。“我們這邊兒就是跑斷了腿(也沒用)，現在覺得行政許可就是你讓他干啥、他不干啥。”

　　孫潔指出，經營不自由、部際沖突、審批受阻，這些現象并非孤例。他介紹，PPP上，我國政府對自己的角色定位還不清晰，相較外國政府更是差之遠矣。2000年，英國政府專門設立了PUK(PartnershipsUK)，25家金融機構持股51%，政府持股49%，集結了專業人才，調查可能適用PPP模式的項目情況，提供給股東在內的金融機構，方便其投資PPP項目。2010年，為了加強規劃管理、提高與地域經濟政策的協同效應，英國改PUK為IUK(InfrastructureUK)，原有員工自由選擇去其他商業機構或轉為公務員。他建議，我國也應設立這種促進信息交流的專業機構，強化中介服務。

　　“物有所值論證”的揚棄

　　PPP性價比如何預估，一直人言人殊。

　　“物有所值論證”英文為VFM(ValueFor Money)，即比較PPP模式與傳統政府投資模式下建設運營的凈成本，看PPP能否提高公共服務質量或降低成本;PPP確實更高效時，才會采用它。

　　這次，發改委、財政部的文件雙雙落實了VFM的名分。發改委將其列為采用特許經營的四個條件之一，財政部首創競爭性磋商采購方式明確倡導“物有所值”，《PPP項目合同指南(試行)》的風險分配、合作期限、擔保、調價、市場測試、績效監控對此也有所提及。

　　然而，大岳咨詢總經理金永祥表達了憂慮。“VFM是國外比較傳統制度、PPP制度兩種制度的方式，套在國內項目上極不現實。我國法制不健全，契約精神非常差，政府與國有企業的邊界模糊，很難說相互獨立，國企獲得的補貼不少是隱性的，很難準確量化。另外，只考察現金流，忽略了環境效益、公眾福利，也是不對的。”他撰文指出，定量的VFM則可以不做，定性的VFM評價，以前PPP項目都做，只是沒有專門稱為“物有所值”，以后只要稍加規范就可以了。“每個地區面臨的實際問題不同，所以考慮的角度不同，對當地來講都是合理的，做些總結、加以規范就可以了。正如每個家庭都買電視機，因為喜歡顏色買回去是可以的，因為喜歡形狀買回去也沒什么不行，還有人會因為喇叭聲音購買的。”轉戰南北的他，更贊賞因地制宜。

　　并非每個人都因測不準而對對定量的VFM信心全無。“目前，國內還處于接受VFM理念這個新鮮事物的階段，數據的可獲得性和準確性、信息的公開透明性、外部效益定量指標的缺失等等，都是VFM評價落地的現實障礙，實現以VFM定量評價作為PPP項目的評估指標還需要一個漫長的過程。”王守清教授的學生、實務界人士王盈盈表示。去年，她所在公司在具體項目上做了嘗試，基于企業財務數據測算項目現金流出、現金流入凈成本現值。她認為，VFM理論在30多個國家得到應用，說明了它本身的科學性，在中國可以分步分階段推進。

　　王守清教授也持樂觀態度：“不可混淆決定項目要不要做的定性環節和決定怎么做的定量環節。第一步應該是先判斷要不要做，這一步無論是政府投資還是PPP項目都不能省，而且肯定要考慮社會影響、環境效應。現在我們給地方政府官員培訓時，都會強調，政府、企業樂意還不夠，還必須得群眾滿意，否則項目早晚會出問題。接下來決定選政府投資還是PPP時，才用VFM這個重財務指標的標準。至于國企的稅費優惠，計算PSC時也有稅費調整。”

　　政府誠信履約的負面激勵

　　“PPP面臨很多現實障礙，比如政府違約問題、社會資本欺詐問題和運作不規范問題，出再多的文件也不一定能解決。寫文件易，干實事難。”PPP法規雙彈齊發，金永祥卻沒有太多驚喜。

　　上海大成律師事務所朱濤律師也認為，如同國有土地出讓，政府既是裁判員，又是運動員，定位成了最大難題。“現在已經有地方出現這個問題了，政府為了自身利益，以不符合法律規定為由終止合資。這中間也可能出現一些利益輸送、權力尋租問題。”

　　北京資略律師事務所合伙人徐向東曾參與鳥巢、水上公園、垃圾發電和水務等眾多PPP項目，對社會資本一方的酸辛也感受頗深。他建議明確簽約前政府的誠信義務，如明確規定“政府在招標文件中不得作出明顯偏離事實的虛假承諾”。

　　這涉及民法上的締約過失責任：合同簽署前，當事人在接觸磋商時，如果未盡合理注意而違反誠信、告知、保密、警告等義務，應承擔相應賠償責任。就記者提出的如何判斷該責任的構成要件“過錯”有無的問題，北京中倫律師事務所上海分所合伙人周蘭萍剖析，“更多要從介入時點和溝通技巧上解決。若是投資人能更早參與項目發起、主動推進前期工作，前期的部分費用可以在落選時讓政府承擔。”就損失額的確定，周蘭萍建議，“不能以項目金額倒推受害人損失，應以實際損失確定賠償責任。”

　　特許經營權授予

　　目前，PPP項目中，特許經營權授予方式除了招投標，還有拍賣、競爭性談判、直接授予等，但以招投標為主。(地方法規的招商、招募和財政部的競爭性磋商類似競爭性談判。)

　　徐向東認為，風險界限清晰的項目才適合招投標，其他項目中，政府需求往往還很模糊，具體化還少不了漫長的磋商，因此，應增加競爭性談判的比例。“財政部最近在《政府和社會資本合作項目政府采購管理辦法》中倡導‘采購結果確認前的談判’，更重視締約過程的溝通，也是看到了這一點。”

　　招投標的弊端一直還在。參與住建部評審的專家透露，有時，剛到住建部門口，就有人迎上來“您是參加XX招標評審的嗎”，他開始還以為是接待人員，聊著聊著就發現是投標企業的臥底，天天徘徊在那里，觀察到誰像評審人員，就湊上去搭訕，試圖趁路上這幾分鐘拿下他。另外，現在PPP評審又改采綜合評審，復雜多了，工作量大多了，每份投標文件都是半尺多高，時間還是只有半天，只能走馬觀花。

　　雖然如此，孫潔還是看好招投標這一更陽光的方式。“談判是不透明的，收費年限和投資回報率等問題都可以通過招標達到最有效的結果。”

　　某政府方的投資人士也表示，制度不容破壞，但也不可盲目依賴，關鍵還是執行。“無論是競爭性磋商還是招投標，只要執行不好，都可能流于形式。關鍵是誰用，看他想不想真正選出好的投資人。”其參與的招投標項目，前期盡職調查往往長達兩三個月，非常詳盡，最后落實到紙面上的東西(意指投標文件)，早已被核實了個大概。

　　土地與特許經營權捆綁?

　　土地使用權和特許經營權脫鉤，是現實中另一難題。

　　“如果土地招拍掛有人搗亂，被特許經營者得不到地，怎么做項目?”徐向東建議，不如直接將特許經營權和土地使用權打包出讓。

　　就職于四大咨詢公司之一的國內基礎設施PPP業務負責人表示，如此捆綁雖然存在，但都是在操作程序上花心思，很少非常明確地寫進合同文件。

　　周蘭萍指出了這樣的法律風險，“土地使用權與特許權捆綁是很多項目平衡資金(支出)的做法，但法律上還有障礙，只有《國務院辦公廳關于支持鐵路建設實施土地綜合開發的意見》對鐵路建設有例外規定，說新建鐵路項目未確定投資主體的，可在項目招標時，將土地綜合開發權一并招標。理論界對定向掛牌有爭議。”

　　定向掛牌，即對招標單位提出特別要求、設置一些條件。

　　周蘭萍認為，關鍵在于條件的合理性、可行性。撇開法律障礙不談，她建議“或者開始時與特許權捆綁一并招標，或者特許權投資人確定后設置定向條件，倒沒必要將通過資格預審或已入圍競爭性磋商設為定向條件。”

　　2015年1月20日，下午三點，鳥巢的銀色鋼架像陽光的手指溫暖地交叉著。桁架柱24根、鋼架800多根、總重4.6萬噸、連接誤差小于2毫米……PPP立法，也和這幢誕生于PPP的建筑一樣，需要的不僅僅是夢想。不厘清各方權利義務，就不能量化公共產品的成本收益，遑論助力財政體制改革、重塑新型城鎮化進程。設施如何選址、資金如何籌集、股權如何配比、紅利如何分配、收費對象如何確定、收費金額如何調整……更多問題，等待著立法者細微、持久的努力。（田晨彤）

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