以PPP模式實(shí)施保障房項(xiàng)目的法律探討

發(fā)布日期：2015-05-05來(lái)源：本站編輯：靳明偉

[摘要]

　　一、國(guó)家支持以PPP模式實(shí)施保障房項(xiàng)目

　　(一)保障性住房屬于典型的PPP示范項(xiàng)目之列

　　在黨的十八屆三中全會(huì)決定中明確提出：“推進(jìn)城市建設(shè)管理創(chuàng)新。建立透明規(guī)范的城市建設(shè)投融資機(jī)制，允許地方政府通過(guò)發(fā)債等多種方式拓寬城市建設(shè)融資渠道，允許社會(huì)資本通過(guò)特許經(jīng)營(yíng)等方式參與城市基礎(chǔ)設(shè)施投資和運(yùn)營(yíng)，研究建立城市基礎(chǔ)設(shè)施、住宅政策性金融機(jī)構(gòu)。”而PPP模式，即政府和社會(huì)資本合作模式(Public-Private Partnership,PPP)，屬于特許經(jīng)營(yíng)的范疇。

　　同時(shí)，《財(cái)政部關(guān)于推廣運(yùn)用政府和社會(huì)資本合作模式有關(guān)問(wèn)題的通知》(財(cái)金〔2014〕76號(hào))明確提出，為貫徹落實(shí)黨的十八屆三中全會(huì)關(guān)于“允許社會(huì)資本通過(guò)特許經(jīng)營(yíng)等方式參與城市基礎(chǔ)設(shè)施投資和運(yùn)營(yíng)”精神，拓寬城鎮(zhèn)化建設(shè)融資渠道，促進(jìn)政府職能加快轉(zhuǎn)變，完善財(cái)政投入及管理方式，盡快形成有利于促進(jìn)政府和社會(huì)資本合作模式發(fā)展的制度體系，要求確定示范項(xiàng)目范圍。該規(guī)范性文件對(duì)適宜采用政府和社會(huì)資本合作模式的項(xiàng)目，做出了明確的規(guī)定，保障性住房即名列其中。具體規(guī)定為：“具有價(jià)格調(diào)整機(jī)制相對(duì)靈活、市場(chǎng)化程度相對(duì)較高、投資規(guī)模相對(duì)較大、需求長(zhǎng)期穩(wěn)定等特點(diǎn)。各級(jí)財(cái)政部門要重點(diǎn)關(guān)注城市基礎(chǔ)設(shè)施及公共服務(wù)領(lǐng)域，如城市供水、供暖、供氣、污水和垃圾處理、保障性安居工程、地下綜合管廊、軌道交通、醫(yī)療和養(yǎng)老服務(wù)設(shè)施等，優(yōu)先選擇收費(fèi)定價(jià)機(jī)制透明、有穩(wěn)定現(xiàn)金流的項(xiàng)目。”

　　(二)PPP模式中的多種運(yùn)作方式均可以適用保障性住房項(xiàng)目

　　PPP模式中的運(yùn)作方式，包含：委托運(yùn)營(yíng)(Operations & Maintenance，O&M)、管理合同(Management Contract，MC)、建設(shè)-運(yùn)營(yíng)-移交(Build-Operate-Transfer，BOT)、建設(shè)-擁有-運(yùn)營(yíng)(Build-Own-Operate，BOO)、轉(zhuǎn)讓-運(yùn)營(yíng)-移交(Transfer-Operate-Transfer，TOT)、改建-運(yùn)營(yíng)-移交(Rehabilitate-Operate-Transfer，ROT)等多種運(yùn)作方式。

　　這些眾多的運(yùn)作方式中，合作期限并不完全一致，委托運(yùn)營(yíng)(O&M)合同期限一般不超過(guò)8年;管理合同(MC)合同期限一般不超過(guò)3年;建設(shè)-運(yùn)營(yíng)-移交(BOT)合同期限一般為20-30年;建設(shè)-擁有-運(yùn)營(yíng)(BOO)比較特殊，一般不涉及項(xiàng)目期滿移交;轉(zhuǎn)讓-運(yùn)營(yíng)-移交(TOT)合同期限一般為20-30年;改建-運(yùn)營(yíng)-移交(ROT)合同期限一般為20-30年。

　　在這些運(yùn)作方式中，基本上均可適用于保障性住房項(xiàng)目。但具體到每一個(gè)具體的保障性住房項(xiàng)目，需要根據(jù)具體的情況，選擇適用具體的運(yùn)作方式。而且，每一種具體的運(yùn)作方式，除了期限并不完全一致外，法律架構(gòu)與風(fēng)險(xiǎn)，也并不完全相同。

　　二、以合同期限較短的委托運(yùn)營(yíng)(O&M)和管理合同(MC)方式實(shí)施的法律探討

　　(一)選擇委托運(yùn)營(yíng)(O&M)和管理合同(MC)方式的前提

　　根據(jù)《關(guān)于印發(fā)政府和社會(huì)資本合作模式操作指南(試行)的通知》(財(cái)金〔2014〕113號(hào)，以下簡(jiǎn)稱：《操作指南》)的解釋，委托運(yùn)營(yíng)(O&M)，是指：“政府將存量公共資產(chǎn)的運(yùn)營(yíng)維護(hù)職責(zé)委托給社會(huì)資本或項(xiàng)目公司，社會(huì)資本或項(xiàng)目公司不負(fù)責(zé)用戶服務(wù)的政府和社會(huì)資本合作項(xiàng)目運(yùn)作方式。政府保留資產(chǎn)所有權(quán)，只向社會(huì)資本或項(xiàng)目公司支付委托運(yùn)營(yíng)費(fèi)。合同期限一般不超過(guò)8年。”管理合同(MC)，是指：“政府將存量公共資產(chǎn)的運(yùn)營(yíng)、維護(hù)及用戶服務(wù)職責(zé)授權(quán)給社會(huì)資本或項(xiàng)目公司的項(xiàng)目運(yùn)作方式。政府保留資產(chǎn)所有權(quán)，只向社會(huì)資本或項(xiàng)目公司支付管理費(fèi)。管理合同通常作為轉(zhuǎn)讓-運(yùn)營(yíng)-移交的過(guò)渡方式，合同期限一般不超過(guò)3年。”

　　因此，保障房項(xiàng)目以委托運(yùn)營(yíng)(O&M)和管理合同(MC)方式實(shí)施的前提，是不需要新建保障房，僅是對(duì)已經(jīng)存在的保障房，交由社會(huì)資本運(yùn)營(yíng)和管理。但此種運(yùn)營(yíng)期限較短，委托運(yùn)營(yíng)(O&M)一般不超過(guò)8年，管理合同(MC)一般不超過(guò)3年。此種運(yùn)作方式，對(duì)社會(huì)資本的資金實(shí)力要求相對(duì)不高，但是對(duì)其運(yùn)營(yíng)維護(hù)保障房的經(jīng)驗(yàn)、業(yè)績(jī)和能力等要求較高。

　　(二)委托運(yùn)營(yíng)(O&M)和管理合同(MC)方式對(duì)政府和社會(huì)資本的利弊

　　上述兩種方式對(duì)政府的益處是：政府仍擁有保障房的所有權(quán)，保障房的產(chǎn)權(quán)不需要轉(zhuǎn)移;政府通過(guò)吸引社會(huì)資本，將本由政府提供的保障房運(yùn)營(yíng)維護(hù)責(zé)任，轉(zhuǎn)交由社會(huì)資本承擔(dān)，有利于轉(zhuǎn)變政府職能，改變政府管理方式等。而對(duì)政府的弊端是：建設(shè)保障房的巨大資金壓力和建設(shè)任務(wù)，仍由政府承擔(dān);政府在擁有保障房產(chǎn)權(quán)的同時(shí)，對(duì)于社會(huì)資本擬以項(xiàng)目融資的吸引力減弱;而且，合同期限不長(zhǎng)，一般不超過(guò)8年，8年期滿后政府又將繼續(xù)運(yùn)營(yíng)維護(hù)保障房等。

　　對(duì)社會(huì)資本的益處是：不需要相對(duì)大量的資金，就可以進(jìn)入保障房項(xiàng)目。而對(duì)社會(huì)資本的弊端則是：如以保障房項(xiàng)目進(jìn)行融資，因不具有保障房的所有權(quán)，融資規(guī)模及其可能性都存在一定的限制;對(duì)保障房的運(yùn)營(yíng)、維護(hù)，需要具備豐富的經(jīng)驗(yàn)、業(yè)績(jī)和能力等。

　　(三)委托運(yùn)營(yíng)(O&M)和管理合同(MC)方式可能會(huì)較少采用

　　可以初步判斷的是，雖然委托運(yùn)營(yíng)(O&M)和管理合同(MC)方式可以實(shí)施保障房項(xiàng)目，但其對(duì)政府以及社會(huì)資本的吸引力，相對(duì)于其他PPP模式的運(yùn)作方式來(lái)說(shuō)較小。當(dāng)然，管理合同(MC)方式，因其通常作為轉(zhuǎn)讓-運(yùn)營(yíng)-移交(BOT)的過(guò)渡方式，合同期限一般不超過(guò)3年的情形下，其“命運(yùn)”，與委托運(yùn)營(yíng)(O&M)方式，應(yīng)該相差無(wú)幾。

　　三、以合同期限較長(zhǎng)的建設(shè)-運(yùn)營(yíng)-移交(BOT)等四種方式實(shí)施的法律探討

　　(一)以是否需要建設(shè)來(lái)考慮具體的保障房項(xiàng)目實(shí)施方式

　　需要建設(shè)的PPP模式運(yùn)作方式，包含：建設(shè)-運(yùn)營(yíng)-移交(BOT)、建設(shè)-擁有-運(yùn)營(yíng)(BOO)和改建-運(yùn)營(yíng)-移交(ROT)。根據(jù)《操作指南》的解釋，建設(shè)-運(yùn)營(yíng)-移交(BOT)，是指：“由社會(huì)資本或項(xiàng)目公司承擔(dān)新建項(xiàng)目設(shè)計(jì)、融資、建造、運(yùn)營(yíng)、維護(hù)和用戶服務(wù)職責(zé)，合同期滿后項(xiàng)目資產(chǎn)及相關(guān)權(quán)利等移交給政府的項(xiàng)目運(yùn)作方式。合同期限一般為20-30年”。建設(shè)-擁有-運(yùn)營(yíng)(BOO)，“由BOT方式演變而來(lái)，二者區(qū)別主要是BOO方式下社會(huì)資本或項(xiàng)目公司擁有項(xiàng)目所有權(quán)，但必須在合同中注明保證公益性的約束條款，一般不涉及項(xiàng)目期滿移交”。改建-運(yùn)營(yíng)-移交(ROT)，是指：“政府在TOT模式的基礎(chǔ)上，增加改擴(kuò)建內(nèi)容的項(xiàng)目運(yùn)作方式。合同期限一般為20-30年”。

　　不需要建設(shè)的PPP模式運(yùn)作方式，為“轉(zhuǎn)讓-運(yùn)營(yíng)-移交(TOT)”。根據(jù)《操作指南》的解釋，轉(zhuǎn)讓-運(yùn)營(yíng)-移交(TOT)，是指：“政府將存量資產(chǎn)所有權(quán)有償轉(zhuǎn)讓給社會(huì)資本或項(xiàng)目公司，并由其負(fù)責(zé)運(yùn)營(yíng)、維護(hù)和用戶服務(wù)，合同期滿后資產(chǎn)及其所有權(quán)等移交給政府的項(xiàng)目運(yùn)作方式。合同期限一般為20-30年”。

　　因此，不管是建設(shè)-運(yùn)營(yíng)-移交(BOT)、建設(shè)-擁有-運(yùn)營(yíng)(BOO)和改建-運(yùn)營(yíng)-移交(ROT)，還是轉(zhuǎn)讓-運(yùn)營(yíng)-移交(TOT)，其合同期限相對(duì)于委托運(yùn)營(yíng)(O&M)和管理合同(MC)來(lái)說(shuō)，期限更長(zhǎng)。

　　(二)以是否擁有保障房項(xiàng)目所有權(quán)來(lái)考慮社會(huì)資本或SPV公司(項(xiàng)目公司)的融資或再融資

　　擁有保障房項(xiàng)目所有權(quán)的PPP模式運(yùn)作方式，包含：建設(shè)-擁有-運(yùn)營(yíng)(BOO)和轉(zhuǎn)讓-運(yùn)營(yíng)-移交(TOT)。在這兩種運(yùn)作方式中，社會(huì)資本及其設(shè)立的SPV公司(項(xiàng)目公司)擁有保障房的所有權(quán)，這對(duì)社會(huì)資本來(lái)說(shuō)，吸引力相對(duì)于其他運(yùn)作方式，要強(qiáng)大很多，這對(duì)社會(huì)資本或SPV公司(項(xiàng)目公司)以保障房項(xiàng)目資產(chǎn)的所有權(quán)去融資和再融資來(lái)說(shuō)，都相對(duì)有利。

　　較少擁有或不擁有保障房項(xiàng)目所有權(quán)的PPP模式運(yùn)作方式，包含：建設(shè)-運(yùn)營(yíng)-移交(BOT)和改建-運(yùn)營(yíng)-移交(ROT)。在某些特定情形下，部分建設(shè)-運(yùn)營(yíng)-移交(BOT)和改建-運(yùn)營(yíng)-移交(ROT)項(xiàng)目，社會(huì)資本及SPV公司(項(xiàng)目公司)也將擁有保障房項(xiàng)目資產(chǎn)的所有權(quán)。但是，從總體上來(lái)說(shuō)，建設(shè)-運(yùn)營(yíng)-移交(BOT)和改建-運(yùn)營(yíng)-移交(ROT)方式，相對(duì)于建設(shè)-擁有-運(yùn)營(yíng)(BOO)和轉(zhuǎn)讓-運(yùn)營(yíng)-移交(TOT)來(lái)說(shuō)，較少擁有或甚至不擁有保障房項(xiàng)目資產(chǎn)的所有權(quán)。

　　對(duì)于在轉(zhuǎn)讓或移交的過(guò)程中，因涉及到是否擁有保障房項(xiàng)目資產(chǎn)所有權(quán)，直接影響社會(huì)資本及其SPV公司(項(xiàng)目公司)的融資或再融資，但同時(shí)，也將直接涉及到資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的稅費(fèi)承擔(dān)，這也是社會(huì)資本與政府在建立合作伙伴關(guān)系時(shí)，所必須仔細(xì)考慮的眾多關(guān)鍵點(diǎn)之一。

　　四、以投資回收方式的不同對(duì)各種PPP運(yùn)作方式實(shí)施的法律探討

　　(一)三種不同的投資回收方式

　　三種不同方式為：政府付費(fèi)(Government Payment)、使用者付費(fèi)(User Charges)和可行性缺口補(bǔ)助(Viability Gap Funding，簡(jiǎn)稱 VGF)。

　　根據(jù)《財(cái)政部關(guān)于規(guī)范政府和社會(huì)資本合作合同管理工作的通知》(財(cái)金〔2014〕156號(hào))的規(guī)定，“政府付費(fèi)(Government Payment)是指政府直接付費(fèi)購(gòu)買公共產(chǎn)品和服務(wù)。在政府付費(fèi)機(jī)制下，政府可以依據(jù)保障房項(xiàng)目設(shè)施的可用性、產(chǎn)品或服務(wù)的使用量以及質(zhì)量向SPV公司(項(xiàng)目公司)付費(fèi)”。政府付費(fèi)是公用設(shè)施類和公共服務(wù)類項(xiàng)目中較為常用的付費(fèi)機(jī)制，在一些公共交通項(xiàng)目中也會(huì)采用這種機(jī)制。“使用者付費(fèi)(User Charges)是指由最終消費(fèi)用戶直接付費(fèi)購(gòu)買公共產(chǎn)品和服務(wù)。SPV公司(項(xiàng)目公司)直接從最終用戶處收取費(fèi)用，以回收保障房項(xiàng)目的建設(shè)和運(yùn)營(yíng)成本并獲得合理收益。高速公路、橋梁、地鐵等公共交通項(xiàng)目以及供水、供熱等公用設(shè)施項(xiàng)目通常可以采用使用者付費(fèi)機(jī)制”。“可行性缺口補(bǔ)助(VGF)是指使用者付費(fèi)不足以滿足項(xiàng)目公司SPV公司(項(xiàng)目公司)成本回收和合理回報(bào)時(shí)，由政府給予SPV公司(項(xiàng)目公司)一定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)助，以彌補(bǔ)使用者付費(fèi)之外的缺口部分?？尚行匀笨谘a(bǔ)助是在政府付費(fèi)機(jī)制與使用者付費(fèi)機(jī)制之外的一種折衷選擇。在我國(guó)實(shí)踐中，可行性缺口補(bǔ)助的形式多種多樣，具體可能包括土地劃撥、投資入股、投資補(bǔ)助、優(yōu)惠貸款、貸款貼息、放棄分紅權(quán)、授予項(xiàng)目相關(guān)開(kāi)發(fā)收益權(quán)等其中的一種或多種”。

　　(二)根據(jù)具體保障房項(xiàng)目情況選擇不同的投資回收方式

　　對(duì)于政府付費(fèi)(Government Payment)方式，根據(jù)保障房項(xiàng)目類型和風(fēng)險(xiǎn)分配方案的不同，政府付費(fèi)機(jī)制下，政府通常會(huì)依據(jù)保障房項(xiàng)目的可用性、使用量和績(jī)效中的一個(gè)或多個(gè)要素的組合向SPV公司(項(xiàng)目公司)付費(fèi)。具體包含可用性付費(fèi)(Availability Payment)、使用量付費(fèi)(Usage Payment)和績(jī)效付費(fèi)(Performance Payment)三種方式。對(duì)于可用性付費(fèi)(Availability Payment)，只要SPV公司(項(xiàng)目公司)所提供的保障房項(xiàng)目設(shè)施或服務(wù)符合政府與社會(huì)資本簽訂的相應(yīng)合同約定的標(biāo)準(zhǔn)和要求，政府即付費(fèi)。對(duì)于使用量付費(fèi)(Usage Payment)，政府主要依據(jù)SPV公司(項(xiàng)目公司)所提供的項(xiàng)目設(shè)施或服務(wù)的實(shí)際使用量來(lái)付費(fèi)。實(shí)踐中，污水處理、垃圾處理等部分公用設(shè)施項(xiàng)目較多地采用使用量付費(fèi)，保障房項(xiàng)目較少采用。在按使用量付費(fèi)的項(xiàng)目中，保障房項(xiàng)目的需求風(fēng)險(xiǎn)通常主要由SPV公司(項(xiàng)目公司)承擔(dān)。因此，在按使用量付費(fèi)的項(xiàng)目中，SPV公司(項(xiàng)目公司)通常需要對(duì)保障房項(xiàng)目需求有較為樂(lè)觀的預(yù)期或者有一定影響能力。而績(jī)效付費(fèi)(Performance Payment)是指政府依據(jù)SPV公司(項(xiàng)目公司)所提供的公共產(chǎn)品或服務(wù)的質(zhì)量付費(fèi)，通常會(huì)與可用性付費(fèi)或者使用量付費(fèi)搭配使用。在按績(jī)效付費(fèi)的保障房項(xiàng)目中，政府與SPV公司(項(xiàng)目公司)通常會(huì)明確約定項(xiàng)目的績(jī)效標(biāo)準(zhǔn)，并將政府付費(fèi)與SPV公司(項(xiàng)目公司)的績(jī)效表現(xiàn)掛鉤，如果SPV公司(項(xiàng)目公司)未能達(dá)到約定的績(jī)效標(biāo)準(zhǔn)，則會(huì)扣減相應(yīng)的付費(fèi)。

　　對(duì)于使用者付費(fèi)(User Charges)，需要根據(jù)保障房項(xiàng)目的特性和具體情況進(jìn)行詳細(xì)的評(píng)估。筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)考慮以下幾個(gè)問(wèn)題：1、保障房項(xiàng)目是否適合采用使用者付費(fèi)機(jī)制?2、使用費(fèi)如何設(shè)定?3、政府是否需要保障SPV公司(項(xiàng)目公司)的最低收入?是否需要設(shè)置機(jī)制避免SPV公司(項(xiàng)目公司)獲得過(guò)高的利潤(rùn)?在保障房項(xiàng)目中，使用者付費(fèi)，也是一種投資回收的方式。但是，此種方式的核心是定價(jià)。而對(duì)于定價(jià)的方式，主要包括以下三種：1、根據(jù)《價(jià)格法》等相關(guān)法律法規(guī)及政策規(guī)定確定;2、由雙方在PPP項(xiàng)目合同中約定;3、由SPV公司(項(xiàng)目公司)根據(jù)項(xiàng)目實(shí)施時(shí)的市場(chǎng)價(jià)格定價(jià)。其中，除了最后一種方式是以市場(chǎng)價(jià)為基礎(chǔ)外，對(duì)于前兩種方式，均需要政府參與或直接決定有關(guān) PPP 項(xiàng)目的收費(fèi)定價(jià)。

　　對(duì)于可行性缺口補(bǔ)助(VGF)，它是在政府付費(fèi)機(jī)制與使用者付費(fèi)機(jī)制之外的一種折衷選擇。對(duì)于使用者付費(fèi)無(wú)法使社會(huì)資本獲取合理收益、甚至無(wú)法完全覆蓋項(xiàng)目的建設(shè)和運(yùn)營(yíng)成本的項(xiàng)目，可以由政府提供一定的補(bǔ)助，以彌補(bǔ)使用者付費(fèi)之外的缺口部分，使項(xiàng)目具備商業(yè)上的可行性。但此種付費(fèi)機(jī)制的基本原則是“補(bǔ)缺口”，而不能使項(xiàng)目公司因此獲得超額利潤(rùn)。國(guó)際上關(guān)于可行性缺口補(bǔ)助的定義、適用范圍和補(bǔ)貼方式尚無(wú)統(tǒng)一的界定。在我國(guó)實(shí)踐中，可行性缺口補(bǔ)助的形式多種多樣，具體包括：投資補(bǔ)助、價(jià)格補(bǔ)貼、無(wú)償劃撥土地，提供優(yōu)惠貸款、貸款貼息，投資入股，放棄項(xiàng)目公司中政府股東的分紅權(quán)，以及授予項(xiàng)目周邊的土地、商業(yè)等開(kāi)發(fā)收益權(quán)等方式，可以有效降低項(xiàng)目的建設(shè)、運(yùn)營(yíng)成本，提高項(xiàng)目公司的整體收益水平，確保項(xiàng)目的商業(yè)可行性。因此，在我國(guó)的保障房項(xiàng)目中，如果采取PPP的運(yùn)作方式，也可以采用可行性缺口補(bǔ)助(VGF)作為投資回收方式之一。

　　五、結(jié)語(yǔ)——具體的保障房項(xiàng)目具體選擇PPP運(yùn)作及投資回收方式

　　如前所述，PPP模式是一個(gè)很“寬容”的合作模式，每一個(gè)運(yùn)作方式的交易結(jié)構(gòu)、合同期限、社會(huì)資本與政府的權(quán)利義務(wù)等均不相同。同時(shí)，每一個(gè)保障房項(xiàng)目、每一個(gè)運(yùn)作方式的投資回收方式，也可能不同，有可能是單純的一種投資回收方式，也有可能是兩種或三種投資回收方式并用。因此，在面對(duì)具體的保障房項(xiàng)目時(shí)，選擇何種PPP運(yùn)作方式及投資回收方式，須具體問(wèn)題具體分析，并引進(jìn)外腦，如財(cái)務(wù)專家、法律專家、技術(shù)專家等，完善整個(gè)合作模式的設(shè)計(jì)，避免糾紛，以共同推進(jìn)保障房項(xiàng)目的順利實(shí)施。

　　本文作者：李金升，貴州君躍律師事務(wù)所地產(chǎn)與建設(shè)工程業(yè)務(wù)部律師。來(lái)源：貴州君躍律師事務(wù)所微信號(hào)。

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