PPP合同設計風險的初步分析

發布日期：2015-10-10來源：網絡來源編輯：靳明偉

[摘要]

　　 來源：PPP法律

　　 PPP模式的精髓在于專業的人做專業的事，風險由最適宜控制該風險的一方承擔，從而達到提高公共事務管理效率的目的。因此，PPP項目中，基礎設施的設計職責和責任，應該由社會資本一方承擔。

　　 從政府角度說，最重要的是明確項目的產出，但項目的產出不等同于項目的設計。

　　 濟邦咨詢公司的李競一有篇文章對項目產出和設計的區別有很清楚的說明，特摘錄部分如下：

　　 “究竟什么是產出？產出與需求、成果、目標等概念間的聯系和區別是什么呢？下面筆者以污水處理項目為例進行解釋和說明：

　　 需求（Needs）是項目最終要滿足和實現的要求，也是產生項目的根本原因。如隨著某湖泊水體質量的惡化和藍藻事件的爆發，該湖流域各市縣普遍產生了“改善水體環境”的需求。

　　 成果（Outcomes）是項目的直接結果，也是滿足需求的途徑。如為了滿足上述改善水體環境的需求，需要“提高該地區的污水處理率和污水處理標準”。

　　 產出（Outputs）是對應項目成果而制訂的項目產成品或服務的績效衡量標準。如“日處理污水10萬立方米，出水標準達到《城鎮污水處理廠污染物排放標準》（GB18918-2002）中一級標準的A標準”等。

　　 目標（Objectives）是 項目具體的產成品或服務要求，也是實現項目產出的手段。如“污水處理廠采用A2/O底部曝氣氧化溝加混凝沉淀、過濾處理工藝，液氯/紫外線消毒，污泥機械 濃縮脫水，新建管徑800-1500mm的截污主干管35km、提升泵站3座”等一系列具體的工程技術和設計指標要求。

　　 不難看出，需求、成果、產出和目標是由本至末的層層遞進關系。以上例來說，需求是自然環境層面的宏觀概念，成果是環保產業層面的中觀概念，產出是項目層面的微觀概念，而目標則是獲得產出的若干手段之一。PPP模式下，公共部門（即政府方）關注的焦點是如何達成成果進而滿足需求，這就需要對產出進行嚴格和明確的定義。”

　　 上文中提到的最后一個層次，目標（Objectives），即屬于設計的范疇，在合同中體現為設計規格，具體包括采用何種技術手段、何種設備、按照何種規格、建造哪些設施，以實現所需的產出。

　　 從PPP項目的流程來說，政府首先應確定的是項目的產出，即公共服務的覆蓋范圍和標準，通常稱為技術條件。在財政部113號文中要求項目識別階段必須準備的三份文件中，其中一份叫項目產出說明，就是明確項目的產出，在此基礎上制定實施方案，招標社會投資人。社會資本方可以就如何實現該產出提出路線圖和方案。項目產出確定后并非不可改變，考慮到實施方案還得經過物有所值評價和財政可承受能力論證，如果經測算發現實現該產出的成本很高，導致政府負擔過重，或用戶付費過高，仍然可能回過頭來調整項目產出，直到通過物有所值評價、財政承受能力論證，為社會資本方所接受。如涉及用戶付費，由此導致的付費標準也能為不同用戶所接受。

　　 在明確了項目產出和項目設計的不同后，可以很清楚的看出，政府負責的是確定項目的產出，而不是設計，并且，一般情況下，政府不應在項目產出中，包含設計的內容。主要有以下幾點原因：

　　 1、鼓勵創新的需要

　　 PPP的核心是引進社會資本的技術和管理，因此，技術條件不宜過細，從而給社會資本留下創新的空間。技術條件確定后，前期溝通和招標過程中，社會資本方仍可以針對技術條件提出不同建議。如果社會資本投標時提出不同技術方案，政府可以單獨磋商。

　　 2、合理分配風險的需要

　　 PPP 模式下由社會資本運營基礎設施和公共服務。因為設計直接關系到未來項目的運營，面對一個設計不合理的項目，再好的運營也無力回天。所以，社會資本既然承擔 了運營提供公共服務的責任，理應承擔設計的責任和享有設計的權利。社會資本可以基于技術需求，以及其對項目運營的需要進行設計。只要最終項目能實現政府預 定的技術要求，社會資本即可獲得項目的相應收費。至于采用何種技術或設計，與政府無關。

　　 根據ppp風險分配原則，風險應由最善于控制該風險、對控制該風險有更大經濟利益和動力、以及能將該風險合理轉移的一方承擔。因此，社會資本理應承擔ppp項目中的設計風險。

　　 3、權利義務邊界明晰的需要

　　 政 府一旦對設計具體內容提出明確要求，如果未來由于該設計內容導致項目產出出現瑕疵，例如不能完全滿足需求或導致時間延誤，社會資本可以就該部分內容要求政 府承擔賠償責任，并變更服務提供的開始時間。現實中對于到底是否是該部分設計內容導致的項目問題，并非一清二楚，一旦政府卷入具體設計工作，就產生了為設 計問題承擔責任和風險的可能性。因此，從政府利益和項目的順利實施角度來說，最好都明確設計責任和風險由社會資本方承擔。

　　 英國PFI標準合同指南對于設計、建設、整合、安裝、測試、調試、運營和維護的風險分擔有下述陳述：

　　 設計、建造、整合、安裝、測試、調試、運營、維護以及為滿足產出需求而采購或開發的任何資產的最終性能，均是合同方（即我們所說的社會資本方）的責任，政府（除非例外情況）不應為此風險承擔任何責任。相應的，合同方應可自由管理其活動，不受政府干擾。對于其設計和開發、以及實施的運營程序是否能滿足政府對于服務的需求，屬于合同方的風險。除例外情況（例如，導致政府介入權的情形）外，政府不應同意在服務開始提供前或之后承擔屬于合同方的風險的任何部分。

　　 但是，政府作為監督者，在設計過程中并非完全不管。為確保項目順利，政府可以要求審核社會資本的設計方案，只有批準了方案后才能繼續推進，但這種批準不代表政府對設計承擔任何責任。政府也不能沒有理由拒絕給予批準。只有政府能明確指出設計方案與政府預定的技術條件不符的情況下才能拒絕批準設計。

　　 英國PFI標準合同指南也對政府在合同簽署前和簽署后對于設計、運營的監督職能作出了明確：

　　 在簽署合同前政府的責任主要是：

　　 1、確定產出需求，以及實現產出需求存在的任何限制性條件；

　　 2、 從路線圖、方案、資源、時間表、組織架構、程序等方面審查社會資本方提出的實現產出需求的實施方案；但政府不能直接確認社會資本方的實施方案符合項目要 求，因為是否符合產出要求是社會資本方應承擔的風險和責任。從實踐的角度來說，政府選擇了社會資本方，應對社會資本方的技術方案有充分信心。社會資本方的 基本設計方案應納入合同中。

　　 3、與社會資本方就合同條款進行談判。

　　 簽署合同后政府的責任主要是：

　　 1、審查社會資本方提供的設計、運營維護方案；

　　 2、參與資產或設備的測試；

　　 3、對流程進行管理，包括自己或社會資本方提出的變更方案；

　　 4、根據流程確認社會資本方可以開始提供服務；

　　 5、如果社會資本方不能在預訂時間開始服務，根據流程進行相應處理，包括相關財務責任；

　　 6、根據約定質量管理體系對服務的質量進行審查。

　　 雖然上述條款表明政府在整個設計運營過程中仍然會參與監督和測試，但是在起草合同的時候都會包含相應的條款，即政府的任何審查、意見、批準或默認等均不代表政府承擔了設計的責任和風險，也不代表政府認可該設計一定能滿足合同中規定的對服務的要求。

　　 在 實踐中，可能政府因為某些原因需要參與設計。我們碰到過國外的例子就是政府在之前的項目中有現成的設計可以通過細微修改后使用。但是一旦政府將該設計拿過 來交給社會資本方，即意味著政府要承擔該設計的責任。但政府如果不提供該設計，社會資本方得重新從頭設計，將增加設計費用，不符合物有所值原則。最后政府采取的辦法是將現有設計作為知識產權包按一定價格出售給社會資本方。社會資本方購買該設計后用于項目，則完全屬于社會資本方自己的行為，社會資本方就應為其購買的設計承擔責任。

　　 國內項目中沒有很好實現設計風險合理分配的典型例子是鳥巢項目。

　　 在設計上，鳥巢項目的項目公司遇到的問題是：

　　 1） 北京市政府沒有獲得國家體育場設計的知識產權，但要求項目公司必須使用該設計。這導致項目公司在與設計聯合體談判時的弱勢地位，同時也導致了設計上對體育 場賽后商業運營考慮的不足。通常情況下，項目公司是設施的業主，設計方應當滿足項目公司的要求。但由于國家體育場是用于2008年奧運會的，北京市政府在 確定設計藍圖時處于主導地位，限制了項目公司對體育場商業化和高效率使用的最大化。

　　 2）出于經濟性與安全性方面的考慮，2004年7月30日鳥巢全面停工，鳥巢進行重新設計。此后，鳥巢可閉合頂蓋方案取消，但圖紙未能及時提供導致接近半年的工期延誤，同時各投資方也因為體育場設計方案的更改而損失了相當的利益，各方進行利益的角逐與訴求，對此爭議不斷。

　　 同樣奧運場館ppp項目，澳大利亞悉尼的奧運會體育場館建設就非常成功，其中很重要的一點是社會資本方完全承擔了設計的責任并享有設計權利。

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