PPP合同條款

發(fā)布日期：2015-10-23來源：網(wǎng)絡(luò)來源編輯：靳明偉

[摘要]

　　 本文參考英國財(cái)政部（HM Treasury）的相關(guān)合同范本指引。

　　運(yùn)營期與建設(shè)期的分界導(dǎo)致整個(gè)PPP項(xiàng)目周期事實(shí)上被分為了兩大塊兒，與建設(shè)期相比，由于運(yùn)營期與特許服務(wù)的提供直接相關(guān)、所占時(shí)間周期長，因此這使得與運(yùn)營期相關(guān)的問題值得進(jìn)一步的關(guān)注。本文將僅就與運(yùn)營期開始相關(guān)的PPP合同條款做以簡單分析。 1. 公共部門的關(guān)注點(diǎn)

　　 在運(yùn)營期開始前，對于公共部門來說，從核心來看，其重點(diǎn)關(guān)注兩點(diǎn)：

　　（1）私人單位是否能按合同約定的期限提供服務(wù)？

　　（2）私人單位所提供的服務(wù)是否能夠達(dá)到約定標(biāo)準(zhǔn)？

　　為了確認(rèn)以上兩個(gè)問題的答案，公共部門在操作層面上則將進(jìn)一步面臨這兩個(gè)難點(diǎn)：

　　（1）在運(yùn)營期開始前，公共部門所應(yīng)當(dāng)介入項(xiàng)目的程度有多深？

　　（2）在運(yùn)營期開始前，公共部門是否應(yīng)當(dāng)有批準(zhǔn)、審批或是監(jiān)督建設(shè)工程成果的權(quán)利？

　　以上兩個(gè)問題之所以稱為“難點(diǎn)”，是因?yàn)槠渌婕暗娘L(fēng)險(xiǎn)分配與政府的監(jiān)管職責(zé)相沖突。考慮到在PPP項(xiàng)目中，公共部門往往會(huì)將項(xiàng)目的多數(shù)風(fēng)險(xiǎn)（一般包括設(shè)計(jì)、建設(shè)、整合、安裝、檢測、轉(zhuǎn)包、運(yùn)營、維護(hù)等）轉(zhuǎn)移給私人單位，并因此支付了合同價(jià)款，導(dǎo)致公共部門在這些環(huán)節(jié)內(nèi)的不當(dāng)介入可能會(huì)致使出現(xiàn)以下兩個(gè)后果：

　　（1）該項(xiàng)目最終喪失物有所值。按照公私方承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)比例來決定項(xiàng)目價(jià)款的支付是PPP項(xiàng)目的特點(diǎn)之一，也是計(jì)算物有所值的數(shù)據(jù)基礎(chǔ)。因而，公共部門過多介入將可能導(dǎo)致風(fēng)險(xiǎn)從私人單位轉(zhuǎn)移到公共部門，并進(jìn)一步致使公共部門實(shí)際的價(jià)款支付增加，從而最終導(dǎo)致項(xiàng)目喪失物有所值。

　　（2）私人單位放棄該項(xiàng)目。公共部門的過度介入可能會(huì)導(dǎo)致項(xiàng)目發(fā)展最終偏離私人單位的計(jì)劃，導(dǎo)致私人單位對項(xiàng)目的運(yùn)營能力，特別是盈利能力減弱，使得私人單位最終放棄該項(xiàng)目。鳥巢項(xiàng)目就是其中一例。

　　 2. 公共部門的適當(dāng)角色

　　 一般情況下，在項(xiàng)目合同簽署后到運(yùn)營期開始前，公共部門的角色主要可以概括為以下幾點(diǎn)：

　　（1）在私人單位提交了設(shè)計(jì)稿和其他項(xiàng)目信息后，負(fù)責(zé)審核（review）和評價(jià)（comment）私人單位的設(shè)計(jì)、維護(hù)和運(yùn)營項(xiàng)目的程序及方法等；

　　（2）在設(shè)備開發(fā)時(shí)，公共部門可觀察和查看項(xiàng)目設(shè)備的測試結(jié)果；

　　（3）公共部門可按照約定對項(xiàng)目的產(chǎn)出要求、投入限制、私人單位的相關(guān)提案等問題提出做出變更的請求；

　　（4）公共部門可按照約定的程序和方式來處理在運(yùn)營期開始前項(xiàng)目仍未達(dá)到相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)的情形；及

　　（5）公共部門可根據(jù)質(zhì)量管理制度來審查私人單位的履約活動(dòng)。

　　特別需要注意的是，一般在出現(xiàn)運(yùn)營期不能如期開始時(shí)，公共部門多可根據(jù)合同中的價(jià)款支付機(jī)制對項(xiàng)目價(jià)款支付進(jìn)行調(diào)整。但是在某些項(xiàng)目中，運(yùn)營期的開始可能對項(xiàng)目具有決定性意義，因此運(yùn)營期開始的延遲可能意味著更加嚴(yán)重的后果，導(dǎo)致交付遲延可能會(huì)造成合同目的難以實(shí)現(xiàn)。在這種情況下，公共部門則需要就該種項(xiàng)目設(shè)計(jì)一個(gè)應(yīng)急方案（contingency plan），并且要求由私人單位承擔(dān)臨時(shí)方案的費(fèi)用。當(dāng)然，作為最后的救濟(jì)方式，在出現(xiàn)超期時(shí)公共部門也往往都會(huì)希望能夠單方終止合同（往往與介入權(quán)相關(guān)）以尋找新的合同方。這種情形往往與私人單位在建設(shè)期的違約相關(guān)。

　　 3. 其他

　　 3.1 與設(shè)計(jì)相關(guān)的問題

　　私人單位的投標(biāo)文件中就應(yīng)當(dāng)包含了項(xiàng)目全生命周期中各個(gè)階段的時(shí)間，其中就包括運(yùn)營期開始的時(shí)間，但是一般私人單位仍可以在約定的指標(biāo)和范圍內(nèi)對該時(shí)間安排改變。需要特別說明的是，盡管私人單位對設(shè)計(jì)工作負(fù)責(zé)并承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，但是考慮到公共部門更加了解所需的公共服務(wù)質(zhì)量和以往該服務(wù)提供的流程和模式，為了私人部門在運(yùn)營期能夠獲得更好的績效（而非公共部門利益），私人部門應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)和公共部門在這一方面的協(xié)商溝通。在這一點(diǎn)上，合同中可考慮約定：

　　（1）私人單位將設(shè)計(jì)和信息送交給公共部門或其代表。具體的送交形式和時(shí)間可根據(jù)項(xiàng)目的具體情況當(dāng)由雙方約定；

　　（2）私人單位將設(shè)計(jì)中的微小變更（minor changes，即不會(huì)對項(xiàng)目的成本或服務(wù)提供產(chǎn)生影響、公共部門明確將無異議接受的變更）信息材料送交給公共部門；

　　（3）公共部門對已送交的以上設(shè)計(jì)文件進(jìn)行評價(jià)（comment）；及

　　（4）私人單位對于公共部門的評價(jià)（comment）進(jìn)行討論或者采納。

　　3.2 質(zhì)量管理系統(tǒng)

　　對于公共部門來說，私人部門所能提供的質(zhì)量管理系統(tǒng)的完善性是決定該項(xiàng)目資產(chǎn)和服務(wù)能夠達(dá)到約定標(biāo)準(zhǔn)的保障，是確定私人單位能夠保持正常運(yùn)營的重要參考。因此，公共部門需要關(guān)注項(xiàng)目的質(zhì)量管理系統(tǒng)，對質(zhì)量管理系統(tǒng)的充分且精確的了解，并在適當(dāng)?shù)那闆r下保留對質(zhì)量管理系統(tǒng)進(jìn)行審查的權(quán)利，包括現(xiàn)場或者非現(xiàn)場檢查或者檢驗(yàn)工作和其他活動(dòng)。就此，私人單位及其分包方應(yīng)當(dāng)明確為公共部門提供必要的協(xié)助與通行權(quán)，并將回答公共部門所提出的問題或者建議。

　　除了質(zhì)量管理系統(tǒng)，一般在運(yùn)營期開始前（以及需要對服務(wù)做出重大改變前，例如私人單位決定引入新的運(yùn)營模式），私人單位也有義務(wù)證明其將采用的安排可以達(dá)到合同約定的服務(wù)水平。這種證明方法根據(jù)具體情形的可以分成以下幾種模式：

　　（1）私人單位對完成建造或者改建的資產(chǎn)進(jìn)行檢查；

　　（2）私人單位對所提供的新服務(wù)進(jìn)行測試；及

　　（3）私人單位采用其他的績效測試或者檢查模式。

　　根據(jù)不同的模式，項(xiàng)目合同中可進(jìn)一步明確：

　　（1）私人單位進(jìn)行檢驗(yàn)、檢查、證明、測試的形式；

　　（2）私人單位進(jìn)行檢驗(yàn)、檢查、證明、測試的時(shí)間安排；

　　（3）私人單位在未通過檢驗(yàn)、檢查、證明、測試時(shí)的懲罰；

　　（4）私人單位應(yīng)向公共部門發(fā)出進(jìn)行檢驗(yàn)、檢查、證明、測試的通知——尤其是需要公共部門對相關(guān)人員及所需的資源進(jìn)行安排時(shí)。

　　（5）私人單位對于檢驗(yàn)、檢查、證明、測試進(jìn)行安排的義務(wù)，包括成本及資源提供的承擔(dān)，尤其是涉及到需要公共部門對相關(guān)人員和資源進(jìn)行安排時(shí)。

　　（6）私人單位是否向公共部門提供觀察和查看測試的權(quán)利；

　　（7）私人單位是否向公共部門提供測試結(jié)果的相關(guān)證明資料；

　　（8）評價(jià)測試結(jié)果的主體——一般情況下，評價(jià)是由公共部門與私人單位聯(lián)合進(jìn)行的，或者是由獨(dú)立第三方進(jìn)行，不過在個(gè)別項(xiàng)目中確實(shí)公共部門才是最佳的評價(jià)方（比如在國防項(xiàng)目中）。公共部門無論在何種情況下都不應(yīng)該僅僅依賴由項(xiàng)目債權(quán)人所指定的技術(shù)顧問，而可以考慮接受由利益相關(guān)方共同指定的顧問。在這里應(yīng)當(dāng)特別明確在到期未能完成確認(rèn)時(shí)應(yīng)當(dāng)由何方承擔(dān)遲延責(zé)任。及

　　（9）在測試結(jié)果符合要求時(shí)，運(yùn)營期開始的時(shí)間及模式。

　　在這一個(gè)環(huán)節(jié)上，需要明確的是，公共部門應(yīng)當(dāng)盡量避免涉及“批準(zhǔn)”“審批”的概念，因?yàn)檫@有可能會(huì)導(dǎo)致公共部門需要承擔(dān)部分建設(shè)及服務(wù)風(fēng)險(xiǎn)，在這里可以考慮通過設(shè)計(jì)客觀的測試基準(zhǔn)來明確符合合同約定的水平。同樣從風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移的角度考慮，公共部門在運(yùn)營期開始前不應(yīng)當(dāng)接受其他階段性工作的完成，因?yàn)檫@有可能會(huì)導(dǎo)致公共部門承擔(dān)了額外的風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移。但是在部分項(xiàng)目中，階段性工作成果的接受是可行的，比如公路項(xiàng)目，高速公路可能在滿足了部分安全標(biāo)準(zhǔn)就可通車。（來源PPP法律，原標(biāo)題《PPP合同條款——與運(yùn)營期開始相關(guān)的問題》，作者六明律所羅水，PPP資訊整理）

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