1.債權(quán)危機(jī)四種類型
(該部分整理自今年第1期專欄文章《工程債權(quán)危機(jī)來(lái)了怎么辦》 .)
您聞到了工程債權(quán)危機(jī)到來(lái)的氣息嗎?您的工程墊資了嗎、被拖欠了嗎、停工了嗎，被拖而不審了嗎?前路坎坷，請(qǐng)系好安全帶。
1.1 您的工程墊資系好了安全帶嗎?
發(fā)包人沒(méi)錢，要墊資才讓干，承包人接是還不接?如果不接，失去了市場(chǎng)。如果接，如何預(yù)防和控制墊資風(fēng)險(xiǎn)呢?我在2014年5月本專欄上寫(xiě)過(guò)一篇文章，叫《用股權(quán)擔(dān)保預(yù)控墊資風(fēng)險(xiǎn)》。可以用其中案例：
2009年10月18日，開(kāi)發(fā)商正法公司即發(fā)包人就其開(kāi)發(fā)的某市商住樓工程，向承包人同南三建提出了如下施工合同條款：合同價(jià)3500萬(wàn)元，工期540天;承包人向開(kāi)發(fā)商繳納履約保證金1200萬(wàn)元;“工程主體結(jié)構(gòu)完成二十層砼澆灌之7日內(nèi)發(fā)包人向承包人支付已完工程40%-60%工程款;之后每月25日承包人向發(fā)包人報(bào)月完成工程量，發(fā)包人在次月10日前向承包人支付月完成工程量60%工程款;之后每月25日承包人向發(fā)包人報(bào)月完成工程量，發(fā)包人在次月10日前向承包人支付月完成工程量80%工程款”。
上述墊資工程案例中，如果承包人為了接到工程、狼吞虎咽無(wú)條件接受上述條款，根本沒(méi)有系了安全帶，就徹底壞菜了。這表現(xiàn)在如下幾個(gè)方面：
(1)60%-40%的墊資款何時(shí)能夠收回來(lái)?難道要等待竣工結(jié)算嗎?
(2)占合同總價(jià)約1/3的履約保證金，實(shí)質(zhì)就是借款啊，難道白借給發(fā)包人用?何時(shí)收回來(lái)?如果收不回來(lái)怎么辦?
(3)進(jìn)度款之外40%-20%剩余工程何時(shí)支付，難道要等到等待竣工結(jié)算嗎?要知道，開(kāi)發(fā)商可沒(méi)什么實(shí)力，1200萬(wàn)履約保證金，說(shuō)不定去交了土地款。這個(gè)工程絕大部分投入都是承包人自己投入的，這開(kāi)發(fā)商典型空麻袋背米，項(xiàng)目自有資金極少。
上述墊資案例中，承包人如無(wú)條件接受了，就只能說(shuō)包人根本沒(méi)有工程債權(quán)預(yù)防的思路、戰(zhàn)略、戰(zhàn)術(shù)和行動(dòng)。以為還可以像過(guò)去十年黃金時(shí)代一樣，只要是項(xiàng)目就能掙錢，所以不用擔(dān)心。殊不知，在目前的白銀時(shí)代，必然有一批開(kāi)發(fā)商會(huì)倒掉，空麻袋背米開(kāi)發(fā)商即可能在首批名單之中。如果都破產(chǎn)了，官司就不用打了，承包人只能參加參加債權(quán)人會(huì)議，拿回一份無(wú)財(cái)產(chǎn)可以分配的決議而已。
1.2 您的工程被拖欠系好了安全帶嗎?
發(fā)包人斷斷續(xù)續(xù)付工程款，有前一筆就沒(méi)有后一筆，甚至根本就沒(méi)錢了，承包人是強(qiáng)行忍著繼續(xù)干呢，還是才采取點(diǎn)什么措施呢?如果要采取，可以采取什么樣的措施?這種項(xiàng)目就太普遍了，比如，我正在提供債權(quán)危機(jī)救濟(jì)服務(wù)的東北某項(xiàng)目。我在2014年9月本專欄上寫(xiě)過(guò)一篇文章，叫《嘆中誠(chéng)廣場(chǎng)傳奇，理債權(quán)管理思路》。可以用其中引用的大名鼎鼎的曾被稱為“中國(guó)頭號(hào)爛尾樓”的廣州中誠(chéng)廣場(chǎng)案例：
中誠(chéng)廣場(chǎng)始建于1992年，高51層，建筑面積共23.2萬(wàn)平方米。
1996年，在建中誠(chéng)廣場(chǎng)被海南省高院查封。1997金融風(fēng)暴出現(xiàn)時(shí)，樓花開(kāi)始賣不動(dòng)了。到1998年10月才建到30層。2001年，中誠(chéng)廣場(chǎng)外墻完成80%的玻璃幕墻。此時(shí)，承包人才停工。
2001年6月，最高人民法院委托廣州市中院處理中誠(chéng)廣場(chǎng)系列執(zhí)行案。2002年10月，最高人民法院最終決定按法律程序變賣中誠(chéng)廣場(chǎng)，并由廣州市中院集中執(zhí)行變賣。
2002年7月，中誠(chéng)廣場(chǎng)進(jìn)入債權(quán)登記階段。登記債權(quán)人達(dá)200多人，涉案標(biāo)的額包括金錢類債權(quán)(本金)17.65億元和應(yīng)交付房產(chǎn)6.2萬(wàn)平方米。
2012年1月17日，105位第一順債權(quán)人分得返還購(gòu)房款本金2.38億元。待分配債權(quán)中，第二順位債權(quán)金額合計(jì)1.2億，其中土建單位4978萬(wàn)元，裝修單位1600萬(wàn)元，幕墻單位944萬(wàn)元。
在工程款開(kāi)始拖欠約20年之后，承包人可以最終收回工程款本金，但是工程款利息根本無(wú)法收回了。因?yàn)榈诙⑷⑺捻樜粋鶛?quán)金額達(dá)4.3億元，而可執(zhí)行金額8.5億減去第一順位債權(quán)5.55億元只剩下不足3億元。第四順位尚且不足支付，第六順位工程款利息更不能支付了。
上述拖欠案例中，中誠(chéng)廣場(chǎng)承包商在開(kāi)發(fā)商資金不足情形下，竟然忍饑挨餓施工了9年未停工，最終等了約20年只收回了工程款本金，但考慮資金成本，實(shí)際收回率不足三成，這還是在黃金時(shí)代房?jī)r(jià)上漲情況下做到的，如果換到現(xiàn)場(chǎng)白銀時(shí)代，恐怕一分錢的本金都收不回來(lái)。
上述拖欠案例中，承包人為什么沒(méi)有系好了安全帶，原因只能歸結(jié)為：承包人根本沒(méi)有工程債權(quán)控制的思路、戰(zhàn)略、戰(zhàn)術(shù)和行動(dòng)。
1.3 您的工程停工系好了安全帶嗎?
發(fā)包人沒(méi)錢了，工程停工了，承包人該怎么辦;發(fā)包人又引進(jìn)新的承包人，怎么辦?我近期就接了不少停工工程的咨詢，比如：
某綜合體工程,建筑面積為12萬(wàn)平米，由于原地下室施工人不干了，2012年5月，承包人簽訂續(xù)建合同并進(jìn)場(chǎng)施工。2013年4月，發(fā)包人通知緩建酒店工程。2013年8月，由于發(fā)包人嚴(yán)重拖欠工程款，承包人被迫停工。此時(shí)，其他各單體主體結(jié)構(gòu)完成并通過(guò)驗(yàn)收。在停工前，承包人多次找發(fā)包人,要求解決拖欠的工程款問(wèn)題。發(fā)包人也作出了還款承諾并發(fā)函,簽發(fā)工程撥款資金計(jì)劃，但一直沒(méi)有兌現(xiàn)。2014年5月,發(fā)包人強(qiáng)行引進(jìn)新施工隊(duì)伍，砸開(kāi)承包人項(xiàng)目部大門，強(qiáng)行控制承包人施工現(xiàn)場(chǎng)的外用電梯以及施工大門,限制承包人項(xiàng)目部車輛進(jìn)出，并開(kāi)始施工。
上述停工工程案例中，承包人顯然沒(méi)有系好了安全帶。表現(xiàn)在如下幾個(gè)方面：
(1)承接工程時(shí)，對(duì)于已有拖欠先例的發(fā)包人，對(duì)拖欠墊資款及工程款沒(méi)有采取預(yù)防措施。原地下部分承包人為什么不干了，是否就是拖欠工程款引起的，發(fā)包人是否就是一個(gè)沒(méi)有資金實(shí)力的開(kāi)發(fā)商。
(2)在拖欠工程款時(shí)，沒(méi)有采取有效和必要的控制措施。承包人怎么會(huì)因?yàn)闆](méi)錢了被動(dòng)停工，有何沒(méi)有主動(dòng)采取措施?這種拖欠情形，是否由來(lái)已已久了?
(3)在工程停工后，為何沒(méi)有采取任何措施，直到被新的施工隊(duì)伍強(qiáng)行接管呢?被接管前，有沒(méi)有想清楚，準(zhǔn)備繼續(xù)做，還是不準(zhǔn)備繼續(xù)做?準(zhǔn)備繼續(xù)做，怎么工程能被別人強(qiáng)走呢?不準(zhǔn)備繼續(xù)做，現(xiàn)場(chǎng)機(jī)械設(shè)備怎么還留在現(xiàn)場(chǎng)?
(4)在停工工程被接管后，為什么也沒(méi)有采取任何有效措施?發(fā)一個(gè)異議函有什么用?有沒(méi)有考慮過(guò)，被拖欠的工程款怎樣才能有效收回來(lái)，憑什么?拖了個(gè)一年半載后請(qǐng)個(gè)律師就管用嗎?
上述停工案例中，承包人為什么沒(méi)有系好了安全帶，原因只能歸結(jié)為：承包人也根本沒(méi)有工程債權(quán)控制的思路、戰(zhàn)略、戰(zhàn)術(shù)和行動(dòng)。以為還可以像過(guò)去十年黃金時(shí)代一樣，和氣生財(cái)，等等看，等發(fā)包人有錢了，自然會(huì)還錢。殊不知，在目前的白銀時(shí)代，這樣的發(fā)包人隨時(shí)會(huì)破產(chǎn)，即使賺了錢，十之八九也會(huì)通過(guò)低價(jià)預(yù)售、資金轉(zhuǎn)移等方式把錢拿走，等承包人官司打完了，不過(guò)一地雞毛，項(xiàng)目公司也成了空殼，拿著永遠(yuǎn)無(wú)法執(zhí)行的一張紙而已。
1.4 您的工程結(jié)算系好了安全帶嗎?
工程竣工交付了，竣工結(jié)算開(kāi)始了，可發(fā)包人總是拖而不審，審而不決，承包人該怎么辦?這種案例實(shí)在是太多，比如我首席代理的被媒體稱為“中國(guó)工程索賠第一案”爭(zhēng)議金額達(dá)5.88億元的河北唐曹高速路基工程系列合同糾紛案：
唐曹高速公路是北方大港曹妃甸的先導(dǎo)性工程。2006年11月，唐曹高速公路路基工程施工公開(kāi)招標(biāo)。某三家施工企業(yè)分別中標(biāo)了3、6、9合同段，并于2007年1月27日與發(fā)包人簽訂了施工合同。合同價(jià)總計(jì)7.3億元。施工中，發(fā)包人支付了已計(jì)量工程款的95%。2008年11月27日，唐曹高速公路正式通車。此后兩年內(nèi)，該三家施工企業(yè)及時(shí)提交竣工結(jié)算報(bào)告及完整資料，反復(fù)和發(fā)包人溝通，發(fā)包人請(qǐng)的造價(jià)事務(wù)所就是不確定，甚至主要部分還不同意。2011年年初起訴前，發(fā)包人已支付三家施工企業(yè)約7.1億元工程款。
既然合同約定總價(jià)已基本付清，為什么該三家施工企業(yè)竣工結(jié)算時(shí)還要5.88億呢?實(shí)際上，他們本來(lái)要9億元，這5.88億是被砍掉其中不成立部分后剩余的部分。該5.88億有三類情況組成：一是工程數(shù)量急劇增加引起的單價(jià)調(diào)整，金額約2.1億元;二是漏項(xiàng)、錯(cuò)項(xiàng)、包干范圍外及工程變更引起的價(jià)格調(diào)整，金額約2.3億元，三是材料價(jià)格上漲的價(jià)差，金額約0.5億元。
上述結(jié)算案例中，承包人結(jié)算被拖了兩年才提起訴訟，安全帶系得不太好，原因是承包人工程債權(quán)處理的思路、戰(zhàn)略、戰(zhàn)術(shù)和行動(dòng)不夠及時(shí)。該結(jié)算案例還好是“亡羊補(bǔ)牢、為時(shí)未晚”。如果再推遲三年到現(xiàn)在的白銀時(shí)代，估計(jì)就為時(shí)已晚了，因?yàn)楝F(xiàn)在的發(fā)包人，無(wú)論是開(kāi)發(fā)商，還是地方融資平臺(tái)，往往都沒(méi)錢，甚至也沒(méi)有容易處置的資產(chǎn)。
對(duì)照上述四種工程債權(quán)危機(jī)的類型，您的工程系好了安全帶嗎?您知道怎么系了安全帶嗎?
2.融資施工救活項(xiàng)目
(該部分整理自今年第5期專欄文章《123施工融資模式化解五億債權(quán)危機(jī)》 .)
開(kāi)發(fā)商資金鏈斷了、工程債權(quán)危機(jī)來(lái)了。承包商怎么辦?繼續(xù)干還是不干了?如果繼續(xù)干，是墊資干還是不墊資干? 如果不墊資干，又該怎么辦?我最新研發(fā)并實(shí)踐的123施工融資模式完美解決了這一問(wèn)題。下面，結(jié)合東北某綜合項(xiàng)目債權(quán)危機(jī)救濟(jì)實(shí)戰(zhàn)案例，為您分享123施工融資模式。
2.1 開(kāi)發(fā)商資金鏈斷了，墊資還是融資?
去年12月15日9：00的T市，千里冰凍、萬(wàn)里雪飄。我來(lái)到了一家央企下屬的C承包商管理層會(huì)議，為他們?cè)u(píng)估繼續(xù)墊資的風(fēng)險(xiǎn)，他們第二天就準(zhǔn)備簽一份協(xié)助B開(kāi)發(fā)商融資的保理協(xié)議。經(jīng)介紹,我了解到如下情況：
B開(kāi)發(fā)商在東北W市開(kāi)發(fā)一20萬(wàn)平米的綜合項(xiàng)目，業(yè)態(tài)包括住宅、辦公樓和商鋪，主要由5幢百米高層組成。該項(xiàng)目土建部分由C承包。施工合同約定：合同暫定價(jià)5億元，地上五層頂板完成后開(kāi)始支付已完成工程量75%的進(jìn)度款。到11月底，地上五層頂板完成，C承包商已完成工程量1.68億元，B開(kāi)發(fā)商應(yīng)支付1.26億。然而，B開(kāi)發(fā)商卻分文未付。因?yàn)樗哪腹?mdash;—位一家于西北的大型民營(yíng)企業(yè)集團(tuán)A集團(tuán)資金鏈斷了，連發(fā)行的債券也開(kāi)始違約了。由于 A集團(tuán)主業(yè)煤礦開(kāi)始長(zhǎng)期蕭條，加之銀行信貸收緊，B開(kāi)發(fā)商徹底失去了融資能力。
繼續(xù)干還是不再干?C承包商經(jīng)過(guò)反復(fù)討論，認(rèn)為：不再干，已墊資的1.68億元不知猴年馬月能收回來(lái);繼續(xù)干，等B開(kāi)發(fā)商把房子賣了，也許就可以把全部工程款收回來(lái)了。而且，C公司有融資額度，可以通過(guò)保理可以為開(kāi)發(fā)商融資1個(gè)億來(lái)繼續(xù)干工程，保理的年利率約8%，開(kāi)發(fā)商也同意承擔(dān)。加上項(xiàng)目位置不錯(cuò)，賣掉足夠付工程款。所以決定通過(guò)保理繼續(xù)干。
我翻著手頭的會(huì)議資料，聽(tīng)到這里,打斷介紹，說(shuō)出了我的判斷：要干也絕對(duì)不能再墊資干。同時(shí)，我還給出了三條理由：
第一，保理實(shí)質(zhì)就是繼續(xù)墊資，墊了1.68億元，你們還準(zhǔn)備繼續(xù)墊嗎?所謂保理，就是承包商將應(yīng)收賬款——開(kāi)發(fā)商應(yīng)付的工程款轉(zhuǎn)讓給金融機(jī)構(gòu)，金融機(jī)構(gòu)將等額轉(zhuǎn)讓款支付給承包商，開(kāi)發(fā)商欠承包商的欠就變成了開(kāi)發(fā)商欠金融機(jī)構(gòu)的錢。這看上去對(duì)承包商太棒了。但天底下哪有免費(fèi)的午餐，金融機(jī)構(gòu)不肯給開(kāi)發(fā)商放款，換個(gè)叫保理的交易方式就可以了嗎?顯然不是，這都是表象。這只能是有追索權(quán)的保理，也就是開(kāi)發(fā)商不還錢時(shí)，錢還得由承包商來(lái)還。用的還是承包商的信用，相當(dāng)于由承包商繼續(xù)墊資，開(kāi)發(fā)商不過(guò)是付了8%墊資利息。
第二，你們墊得越多，風(fēng)險(xiǎn)越大。B開(kāi)發(fā)商自有資本不過(guò)5000萬(wàn)元，1.5億土地款中其余部分來(lái)自信托及借款，土地早已抵押，你們墊了1.68 億，其自有資產(chǎn)負(fù)債率已達(dá)518%。你們繼續(xù)墊錢，他的自有資產(chǎn)負(fù)債率會(huì)越高，你們的風(fēng)險(xiǎn)越大。沒(méi)有足夠保障之前，你們不能繼續(xù)墊錢了。
第三，你們是項(xiàng)目最大投資人，卻沒(méi)有獲得任何回報(bào)。現(xiàn)在該項(xiàng)目是一半以上資金都來(lái)自你們，你們?nèi)绻^續(xù)墊，你們更是項(xiàng)目最大投資人。可是B開(kāi)發(fā)商賺錢了和你們沒(méi)關(guān)系，虧錢了全是你們的。比如我曾代理過(guò)一起案件，一家原本瀕臨破產(chǎn)的開(kāi)發(fā)商，承包商為其全額墊資到銷售完，當(dāng)?shù)胤績(jī)r(jià)很快從每平方 4000漲到10000元，一下子賺了十億元，可就不肯付1億元墊資款，可憐承包商只好打官司，又拖了三年。你們不能做這樣的冤大頭。
有C承包商領(lǐng)導(dǎo)當(dāng)場(chǎng)提出：你說(shuō)不能墊，那我們?cè)趺崔k?你得告訴我們解決方案。
我說(shuō)：不做墊資的承包商，做融資的投資商。墊資是為了承接項(xiàng)目不得已的做法，沒(méi)有任何保障而得硬著頭皮做，因?yàn)槟銈兡菚r(shí)的地位是孫子。融資是保障資金安全的前提下獲得資金回報(bào)的方法，是開(kāi)發(fā)商當(dāng)孫子求著投資商做的。現(xiàn)在你們的地位就應(yīng)該是投資商。B開(kāi)發(fā)商融資渠道已斷，你們不救他，他的本金就得虧完，而你們還有工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)，墊資款雖然會(huì)拖延，大部分應(yīng)該還可以拿回來(lái)。
經(jīng)過(guò)進(jìn)一步解釋，C承包商領(lǐng)導(dǎo)層當(dāng)場(chǎng)集體拍板：暫停保理協(xié)議簽署，請(qǐng)我擔(dān)任該項(xiàng)目債權(quán)危機(jī)救濟(jì)顧問(wèn)，全程策劃和操作我提出的施工融資方案，帶他們走出困境。
2.2 123施工融資模式的策劃
借助施工+融資方面長(zhǎng)期積累，我策劃并正式提出了123施工融資模式，具體做法如下：
“1”就是一個(gè)核心，也就以C承包商作為投資商負(fù)責(zé)融資并獲得回報(bào)為核心。承包商不是金融機(jī)構(gòu)，怎么可以借款給開(kāi)發(fā)商呢，那不會(huì)違法嗎?當(dāng)然不會(huì)。我將其轉(zhuǎn)化為完全合法的方式——延期付款。C承包商附條件同意B開(kāi)發(fā)商延期支付已經(jīng)拖延的1.26億以及將要拖延支付的工程款。
“2”就是兩個(gè)目標(biāo)，也就是C承包商作為投資商施工融資應(yīng)該實(shí)現(xiàn)的兩個(gè)目標(biāo)：第一目標(biāo)是要確保融資回收安全。怎么確保融資回收安全呢，就是下面的“3”。第二目標(biāo)是要獲得足夠的融資回報(bào)。首先，我為C承包商設(shè)定的基礎(chǔ)回報(bào)是每天萬(wàn)分之六。也就是說(shuō)C承包商可以獲得的年21.6%的融資回報(bào)，扣除從金融機(jī)構(gòu)獲得的8%的融資成本，C承包商可以凈賺13.6%。其次，我為C承包商增加施工合同的利潤(rùn)，主要體現(xiàn)在擴(kuò)大承包范圍，將土建之外的裝飾等納入其中，并要求修改合同計(jì)價(jià)及調(diào)價(jià)條款。最后，我還為C承包商爭(zhēng)取了成本價(jià)購(gòu)買該項(xiàng)目建成物業(yè)的權(quán)利。
“3”就是三個(gè)階段，也就是確保融資回收安全的預(yù)售前、預(yù)售中及預(yù)售后的三個(gè)階段。具體如下：
(1)預(yù)售前階段確保融資回收安全。具體通過(guò)質(zhì)押B開(kāi)發(fā)商股權(quán)、或受讓該股權(quán)加回購(gòu)解決。如果B開(kāi)發(fā)商到期不能支付融資款，C承包商選擇受讓股權(quán)來(lái)實(shí)現(xiàn)，也可以選擇行使工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)拍賣工程來(lái)實(shí)現(xiàn)。而且，預(yù)計(jì)預(yù)售前階段時(shí)間也就6個(gè)月左右，C承包商額外增加的風(fēng)險(xiǎn)不大。
(2)預(yù)售中階段確保融資回收安全。辦法是監(jiān)控預(yù)收款、B開(kāi)發(fā)商賬戶及印章。具體通過(guò)一系列協(xié)議和措施來(lái)落實(shí)。比如，B開(kāi)發(fā)商收款沒(méi)問(wèn)題，但對(duì)外付款要經(jīng)過(guò)C承包商審批。B開(kāi)發(fā)商可對(duì)外簽訂合同，但前提是經(jīng)過(guò)C承包商審批。此外，為防止意外，還可以通過(guò)將部分樓棟的土地及在建工程抵押給C承包商。預(yù)售款當(dāng)然優(yōu)先用來(lái)還融資款及工程款。
(3)預(yù)售后階段確保融資回收安全。如果預(yù)售款回收速度不足以還融資款及工程款，則B開(kāi)發(fā)商以約定的成本價(jià)將房屋出售給C承包商或者C承包商指定的單位，雙方通過(guò)互開(kāi)發(fā)票來(lái)對(duì)沖債務(wù)。
16日下午，1+2+3施工融資方案擺在C承包商管理層會(huì)議上，大家逐條審查，幾乎未作任何修改就一致通過(guò)了。通過(guò)后，有人就是提出來(lái)，方案是好，問(wèn)題是B開(kāi)發(fā)商會(huì)接受嗎?我說(shuō)，我來(lái)主談，相信B開(kāi)發(fā)商會(huì)接受。
2.3 123施工融資模式的落地
1+2+3施工融資方案落實(shí)到合同上，就成了以框架協(xié)議為中心，由八份合同組成的合同體系，數(shù)百頁(yè)的篇幅。這么落地了。我提出，先談好框架協(xié)議，然后依據(jù)框架協(xié)議下逐一談判解決。
18日，我?guī)е鳦承包商談判組，到北京，A集團(tuán)區(qū)域中心，與B開(kāi)發(fā)商開(kāi)始第一論談判，談判預(yù)計(jì)時(shí)間2天。談判桌上，我們當(dāng)場(chǎng)提供了框架協(xié)議，B 開(kāi)發(fā)商看了半小時(shí)，面色有些難看。半小時(shí)后，B開(kāi)發(fā)商總經(jīng)理說(shuō)，這太苛刻了，比如要日萬(wàn)分之六太高了，你們?nèi)谫Y成本才8%。我說(shuō)：這比信托和私募苛刻嗎，以這樣的條件，你能融到資金嗎?如果融不到，說(shuō)明我們的條件是合理和公平的。我們才是該項(xiàng)目最大投資方，只由我們才是真心誠(chéng)信希望項(xiàng)目順利做好的。我們出了這么大的力，承擔(dān)了這么大的風(fēng)險(xiǎn)，提這點(diǎn)要求過(guò)分嗎?很快，B開(kāi)發(fā)商總經(jīng)理即授權(quán)代表就沒(méi)有任何保留的在框架協(xié)議上簽字了。此時(shí)，談判剛好一個(gè)小時(shí)。
此后，進(jìn)入了八份合同談判階段。因?yàn)榭蚣軈f(xié)議談判很順利。C承包商談判組開(kāi)始未要求我參加。到了1月30日，竟然沒(méi)有實(shí)質(zhì)進(jìn)展。談判組只好要求我參加。
其間，該項(xiàng)目的信托融資方多次主動(dòng)聯(lián)系C承包商，要協(xié)商后續(xù)事宜。我的意見(jiàn)很簡(jiǎn)單，暫緩協(xié)商。等我們的合同簽訂后再說(shuō)。我相信：信托融資方會(huì)明白，該項(xiàng)目生殺大權(quán)在我們手中，先保證我們的利益是保證他們利益的前提。事實(shí)正如我的判斷，只要我們還在努力，信托融資方?jīng)]有采取司法行動(dòng)。
2月1日，A集團(tuán)總部所在地西北S市，我和C承包商談判組開(kāi)始了最后一次談判。馬上就要春節(jié)了，再談不成春節(jié)后就無(wú)法正常施工了。開(kāi)始談判后，我很快發(fā)現(xiàn)B開(kāi)發(fā)商里有兩個(gè)人提出了許多不合理要求，談判沒(méi)有進(jìn)展。我問(wèn)這兩個(gè)人干什么的，才知道這是一家私募基金的人，他們想分一杯羹。我宣布談判暫停，告訴B開(kāi)發(fā)商負(fù)責(zé)人，受苦受累的我們問(wèn)題都沒(méi)解決，找私募基金來(lái)干什么，請(qǐng)私募基金人員退出談判，否則我們終止談判。在我強(qiáng)烈要求下，私募基金人員退出。此后，談判如行云流水般進(jìn)行起來(lái)。到2月3日，八份合同全部談成并簽字了。
在八份合同簽訂的同時(shí)，雙方順利辦理股權(quán)質(zhì)押等手續(xù)，項(xiàng)目的主導(dǎo)權(quán)牢牢地控制在了C承包商手中。
春節(jié)后，項(xiàng)目正常進(jìn)行。B開(kāi)發(fā)商主動(dòng)提出，將全部股權(quán)轉(zhuǎn)讓給C承包商。信托融資機(jī)構(gòu)也向C承包商拋出橄欖枝，要么股權(quán)轉(zhuǎn)讓給信托融資機(jī)構(gòu)，信托融資機(jī)構(gòu)來(lái)足額付款，要么雙方全力合作，確保項(xiàng)目順利進(jìn)行。
2.4 123施工融資模式的效果與應(yīng)用
可見(jiàn)，采用123施工融資模式后與不采用相比，承包商地位與形勢(shì)發(fā)生了根本性的好轉(zhuǎn)，既保證了工程款及融資的安全，又額外獲得了良好的回報(bào)。
要成功使用123施工融資模式，承包商應(yīng)注意至少應(yīng)該具備如下條件：
(1)開(kāi)發(fā)商資金鏈斷裂、失去融資能力、大量拖欠工程款;
(2)開(kāi)發(fā)項(xiàng)目較好，商品房降價(jià)容易賣得掉且降價(jià)不會(huì)虧本;
(3)承包商可以控制談判方向;
(4)承包商自身具備融資能力。
其中(1)(2)是客觀條件，是123施工融資模式的基礎(chǔ)。(3)和(4)是主觀條件，可以聘請(qǐng)外部顧問(wèn)補(bǔ)強(qiáng)承包商的不足。比如上述案例中，如 C公司不具備保理等融資能力，作為其救濟(jì)顧問(wèn)，我完全可以嫁接基金等金融資源，協(xié)助C公司融資。這就是工程債權(quán)融資，我將專文討論。
除了施工之外，融資能力是承包商核心能力。在承接諸如PPP項(xiàng)目之時(shí)，承包商需要融資能力。在施工過(guò)程中，開(kāi)發(fā)商資金鏈斷裂時(shí)，承包商同樣也需要融資能力。123施工融資模式中承包商地位更強(qiáng)、融資時(shí)間短得多，相對(duì)于PPP模式來(lái)說(shuō)，是承包商容易介入、效果更佳的選擇。
因此，只要具備四個(gè)條件，123施工融資模式正是助力承包商走出工程債權(quán)危機(jī)、實(shí)現(xiàn)良好效益的不二選擇。當(dāng)然，畢竟123施工融資模式是一套全新的模式，盡管經(jīng)過(guò)多起實(shí)踐案例的驗(yàn)證，仍需要在實(shí)踐中不斷完善。
3. 解約結(jié)算索賠策劃
(該部分整理自今年第1期專欄文章《工程債權(quán)危機(jī)救濟(jì)方案策劃》 .)
開(kāi)發(fā)商資金鏈紛紛斷裂、工程債權(quán)危機(jī)來(lái)了。作為承包人，您應(yīng)該怎么辦?該如何救濟(jì)呢，救濟(jì)方案該如何策劃呢?如果您是總承包商項(xiàng)目負(fù)責(zé)人，全權(quán)負(fù)責(zé)該項(xiàng)目債權(quán)救濟(jì)方案，您會(huì)怎樣做呢?我來(lái)協(xié)助您策劃工程債權(quán)危機(jī)救濟(jì)方案吧。
3.1 工程債權(quán)環(huán)境調(diào)查: 危機(jī)情況如何?
工程債權(quán)救濟(jì)方案的前提是環(huán)境調(diào)查。該工程債權(quán)危機(jī)中，發(fā)包人資金鏈斷了，何時(shí)有錢?工程前景如何?您作為承包人，有何權(quán)利?救濟(jì)目標(biāo)是什么?這些都要環(huán)境調(diào)查。
在上一輪金融危機(jī)中，我們律師團(tuán)隊(duì)曾代理過(guò)一起開(kāi)發(fā)商資金斷裂情況下的仲裁案件，仲裁金額達(dá)2800萬(wàn)美金。該仲裁案件啟動(dòng)前，工程債權(quán)危機(jī)處理就是其中的關(guān)鍵問(wèn)題。相關(guān)情況是這樣的：
A公司系由東南亞國(guó)某大型集團(tuán)在上海設(shè)立的外商獨(dú)資企業(yè)(下稱開(kāi)發(fā)商)，投資3億美元，在上海東方明珠附近開(kāi)發(fā)某數(shù)30萬(wàn)平米商業(yè)項(xiàng)目。開(kāi)發(fā)商將項(xiàng)目基礎(chǔ)及主體工程發(fā)包給法國(guó)B總承包公司(下稱總承包商)，簽訂了項(xiàng)目施工總承包合同(下稱總包合同)。總承包商總承包工程后，將整個(gè)土建工程分包給中國(guó)某大型國(guó)有企業(yè)(下稱主分包商)，機(jī)電、裝修、幕墻等分包給了其它一些分包商。總包合同約定：合同價(jià)款為1.5億美元;合同價(jià)款按月支付，在完成當(dāng)月工程量后，總承包商向開(kāi)發(fā)商提交月報(bào)表，開(kāi)發(fā)商在1個(gè)月內(nèi)予以確認(rèn)，并于28天內(nèi)予以支付;若雙方發(fā)生爭(zhēng)議仲裁;如開(kāi)發(fā)商不能按約支付，總承包商可就此發(fā)出通知，開(kāi)發(fā)商應(yīng)在7天內(nèi)予以支付;如開(kāi)發(fā)商仍不能支付，總承包商可以解除總包合同，撤離現(xiàn)場(chǎng);在該種情況下，(第26(2)(b) 款)“在考慮本合同中已付給承包方的款項(xiàng)之后，發(fā)包方(指開(kāi)發(fā)商)將付給總承包方：……(vi)因終結(jié)工程而使總承包方遭致的任何直接損失和/或損壞 (direct loss and /or damage)”。當(dāng)年5月初，開(kāi)發(fā)商已支付不出金額為230萬(wàn)美元進(jìn)度款(除了5% 保修金外的已完工程價(jià)款)。5月22日，總承包商致函開(kāi)發(fā)商，指出應(yīng)于5月7日支付的3月進(jìn)度款沒(méi)有支付。6月2日，總承包商通知開(kāi)發(fā)商，如在接到通知后 7天內(nèi)仍不支付進(jìn)度款，其將通知解除合同。
上述情況一目了然。首先，我們應(yīng)該研究債權(quán)危機(jī)救濟(jì)的基石——總包合同，研究總承包商其他可能的權(quán)利、義務(wù)及風(fēng)險(xiǎn)。也許我們就注意到如下另一個(gè)重要條款(您也別小看該條款，7月開(kāi)發(fā)商請(qǐng)我們代理前，開(kāi)發(fā)商就沒(méi)有發(fā)現(xiàn)條款)：
(第37條)“即使總承包方未在完成其職責(zé)過(guò)程中違約，發(fā)包方可以無(wú)需理由交給總承包方一份為期10天的書(shū)面通知以終結(jié)其承包關(guān)系……在考慮本合同中以前支付過(guò)的金額之后，發(fā)包方付給總承包方以下金額：……總承包方未完工程的1%作為補(bǔ)償”。
同時(shí)，我們應(yīng)該了解拖欠工程款詳細(xì)原因，為什么開(kāi)發(fā)商沒(méi)錢付了，您可以通過(guò)溝通等了解到:
為開(kāi)發(fā)本項(xiàng)目，開(kāi)發(fā)商的母公司與由包括東南亞七家銀行在內(nèi)的八家銀行組成的銀團(tuán)簽訂了貸款協(xié)議，提供注冊(cè)資金之外的其余投資。由于席卷東南亞的金融風(fēng)暴，到當(dāng)年初，八家銀行七家陷入困境并被政府接管，銀團(tuán)無(wú)力再向本項(xiàng)目注入資金。開(kāi)發(fā)商也無(wú)力從他處為本項(xiàng)目調(diào)撥資金。
接著，我們還應(yīng)該了解其他相關(guān)情況，比如工程現(xiàn)狀、前景如何、各參與方反應(yīng)等，關(guān)鍵要抓住主要矛盾、核心事實(shí)。
此時(shí)，工程差不多完成了地下部分，已完成0.5億美元，剩余工程1億美元。
總承包商是上市公司，前三年年平均營(yíng)業(yè)利潤(rùn)率12%。不過(guò)，總承包商在合同報(bào)價(jià)文件中，列明的利潤(rùn)率是2.0%，總部管理費(fèi)是1.5%。這算入鄉(xiāng)隨俗了。
最后，我們應(yīng)合理設(shè)定工程債權(quán)危機(jī)救濟(jì)的目標(biāo)。您是要減少損失、收回本金呢，是要獲得損失補(bǔ)償呢，還是爭(zhēng)取干完剩余工程、獲得最大利益?這將影響方案的選擇。
當(dāng)我們，完成初步調(diào)查后，環(huán)境調(diào)查還未結(jié)束。在策劃方案的同時(shí)，視情況復(fù)雜程度，我們有時(shí)還需聘請(qǐng)律師事務(wù)所、會(huì)計(jì)師事務(wù)所進(jìn)行盡職調(diào)查。
3.2 危機(jī)救濟(jì)方案規(guī)劃：有哪些可能方案?
在完成環(huán)境調(diào)查后，我們可以進(jìn)行救濟(jì)方案規(guī)劃了。拍腦袋和拍胸脯可不是工程債權(quán)危機(jī)救濟(jì)的明智之道。拍腦袋意味著瞎指揮，為什么就要采用這個(gè)方案呢，有沒(méi)有其他更合適的方案呢?您想明白了嗎?拍胸脯往往就是匹夫之勇，過(guò)去黃金十五年，這方案可是百試不爽，可您是否注意到，情況已經(jīng)不一樣了，現(xiàn)在是白銀時(shí)代啊，開(kāi)發(fā)商們紛紛破產(chǎn)、地方政府及國(guó)企債臺(tái)高筑。所以方案策劃千萬(wàn)不要省略。方案策劃關(guān)鍵就是找到有哪些可能使用的方案。
結(jié)合上述案例，我們有多少種方案可供選擇呢?從最熟悉到最陌生的方案，我們來(lái)一一分析：
方案1：催開(kāi)發(fā)商付款但繼續(xù)施工。
這可是過(guò)去常用的方法，開(kāi)發(fā)商是大爺，承包人可是孫子。不繼續(xù)施工，就破壞了雙方關(guān)系，以后別想再?gòu)拈_(kāi)發(fā)商這兒接項(xiàng)目了。還是墊資干吧。
方案2：催開(kāi)發(fā)商付款但暫停施工。
不知開(kāi)發(fā)商何時(shí)有錢，也沒(méi)錢墊，先停停下來(lái)看看再說(shuō)，可以減少損失，反正還可以邊要工程款并索賠停工損失，說(shuō)不定開(kāi)發(fā)商那天又復(fù)工了。
方案3：主動(dòng)通知解除合同。
看來(lái)開(kāi)發(fā)商一時(shí)半會(huì)兒都沒(méi)錢了，長(zhǎng)痛不如短痛，這活兒咱不敢了，可以不再損失，還可以索賠解約損失。
方案4：被開(kāi)發(fā)商通知解除合同。
這該天殺的開(kāi)發(fā)商，竟然還可以惡人新告狀，竟然可主動(dòng)不要我干了，也罷，反正繼續(xù)干也不知要等到猴年馬月，反正還可以補(bǔ)100萬(wàn)美金。
方案5：和開(kāi)發(fā)商協(xié)商工程融資。
開(kāi)發(fā)商沒(méi)錢了，也許我們集團(tuán)還有點(diǎn)錢，還有點(diǎn)融資渠道，要不幫開(kāi)發(fā)商融點(diǎn)資金，幫助其度過(guò)難關(guān)。
還有沒(méi)有其他方案嗎，當(dāng)然有。比如方案5，又可以細(xì)分為多種方案，如股權(quán)轉(zhuǎn)讓加回購(gòu)、增資擴(kuò)股、工程保理、包銷包租等。但除了方案5之外，方案1、方案2、方案3、方案4幾乎可以概括目前常用的各種方案了。
3.3 危機(jī)救濟(jì)方案評(píng)估：哪個(gè)方案最合適?
找到危機(jī)救濟(jì)可能出現(xiàn)了多種方案，有些眼花繚亂了。我們可不能干撿了芝麻、丟了西瓜的事。我們要仔細(xì)評(píng)估，選擇最合適的方案。
方案1：墊資繼續(xù)施工可能但明顯賣國(guó)。
沒(méi)任何好處、沒(méi)任何保障，墊資繼續(xù)施工是否很傻、太“賣國(guó)”啊。“賣國(guó)”也不是這樣賣的呀。當(dāng)年孱弱如袁世凱，不也在簽訂二十一條前，竭力將領(lǐng)土、政治、軍事及財(cái)政等都置于日本的控制之下的第五號(hào)刪除了。
方案2：暫停施工可行但有點(diǎn)風(fēng)險(xiǎn)。
不知開(kāi)發(fā)商何時(shí)有錢，也沒(méi)錢墊，先停停下來(lái)看看再說(shuō)，可以減少損失，反正還可以邊要工程款并索賠停工損失，說(shuō)不定開(kāi)發(fā)商那天又復(fù)工了。要是方案4出現(xiàn)了，方案2可就無(wú)有武之地了。
方案3：主動(dòng)解約可行且有利可圖。
按照合同約定，再發(fā)份解約通知就可以解約，分分秒秒就可以進(jìn)行。關(guān)鍵是解約后可以要求開(kāi)發(fā)商賠償多少錢，下面統(tǒng)一進(jìn)行分析吧。要是方案4出現(xiàn)了，方案3可就無(wú)有武之地了。
方案4：被解約可能但利益微薄。
一旦開(kāi)發(fā)商發(fā)現(xiàn)了可主動(dòng)解約條款，開(kāi)發(fā)商是否會(huì)立即動(dòng)用了。可能是比較大的，此后談判中，開(kāi)發(fā)商可是同意賠500美金損失的。主動(dòng)解約只賠100萬(wàn)美元，開(kāi)發(fā)商還不樂(lè)開(kāi)花呢。但是這種情況下，1億美金的剩余工程，才補(bǔ)100萬(wàn)美金。
方案5：協(xié)商融資有點(diǎn)復(fù)雜，以后再分析。
經(jīng)以上初步評(píng)估，方案1及方案5暫不考慮。主要焦點(diǎn)就集中在了相互取代的方案2、方案3、方案4了。如選擇方案2，關(guān)鍵要避免方案4出現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)。選擇方案4，就失去了主動(dòng)性。到底選擇方案2還是方案3呢，關(guān)鍵在于評(píng)估主動(dòng)解約后可以要求開(kāi)發(fā)商賠償多少錢。
我們主動(dòng)解約后可以要求開(kāi)發(fā)商賠償多少錢呢?關(guān)鍵是理解解約損失包括哪些。這是債權(quán)評(píng)估了內(nèi)容，專業(yè)性就有點(diǎn)強(qiáng)了。您得請(qǐng)資深商務(wù)經(jīng)理出馬。我來(lái)客串一下吧。解約損失主要包括四塊：一是退場(chǎng)費(fèi)用;二是已發(fā)生未攤銷到已完工程造價(jià)的費(fèi)用;三是分包合同解除賠償;四是預(yù)期可得利益損失。前三部分按實(shí)報(bào)實(shí)銷原則處理，顯然不是主要部分，這里就不分析了。最大部分預(yù)期可得利益損失。可得利益損失就是剩余工程所對(duì)應(yīng)的利潤(rùn)。剩余工程利潤(rùn)如何計(jì)算?取哪個(gè)利潤(rùn)率呢，百分之12%還是2%?根據(jù)預(yù)見(jiàn)性規(guī)則，只能取開(kāi)發(fā)商簽約時(shí)可以預(yù)見(jiàn)到的2%，也就是200萬(wàn)美金。可見(jiàn)，主動(dòng)解約損失大于200萬(wàn)美金，方案3 比方案4要合算許多。
到底選擇方案2還是方案3呢?其實(shí)是沒(méi)有標(biāo)準(zhǔn)答案的。選擇方案2，如能保證避免方案4，可以爭(zhēng)取干完剩余工程后的最大利益。選擇方案3，當(dāng)然要搶在方案4前面，可以將預(yù)期可得利益等落袋為安。究竟如何選擇，取決于債權(quán)救濟(jì)的目標(biāo)、偏好、復(fù)工預(yù)期等，在方案2和方案3之間，沒(méi)有優(yōu)和劣之分。
3.4 危機(jī)救濟(jì)方案執(zhí)行：選擇的方案靠譜否?
一旦選擇了合適的危機(jī)救濟(jì)方案，下面就是方案執(zhí)行了。
方案3：總承包商的選擇，效果還行。
當(dāng)年6月12日，總承包商正式通知開(kāi)發(fā)商，根據(jù)總包合同的約定解除合同，也就是選擇了方案3。7月8日，總承包商提出1159萬(wàn)美元的索賠。 11月25日，總承包商提起仲裁，索賠最終金額為2697美元。經(jīng)我們律師團(tuán)隊(duì)的代理，仲裁委最終裁決：開(kāi)發(fā)商賠償總承包商解約損失564萬(wàn)美元。
方案4：開(kāi)發(fā)商想選擇但晚了沒(méi)選成。
開(kāi)發(fā)商在6月份與總承包商談判過(guò)程中，口頭同意補(bǔ)償解約損失500萬(wàn)美元，但是總承包商不同意。在7月中旬，開(kāi)發(fā)商選擇我們律師團(tuán)隊(duì)代理。我發(fā)現(xiàn)原來(lái)開(kāi)發(fā)商有方案4可選。可惜為時(shí)已晚。誰(shuí)讓開(kāi)發(fā)商沒(méi)有找請(qǐng)律師、早做債權(quán)環(huán)境調(diào)查呢。
方案2：主分包商的選擇，大賺利潤(rùn)。
在總承包商向開(kāi)發(fā)商解約損失索賠中，有相當(dāng)一部分是主分包商向總承包商提出的主分包合同終止索賠。于是，我們律師團(tuán)隊(duì)建議開(kāi)發(fā)商“釜底抽薪”，也就是讓主承包商放棄對(duì)總承包商的索賠。最終，主分包商放棄了分包合同終止索賠，開(kāi)發(fā)商也承諾復(fù)工后讓主分包商按照總承包商的總包合同條件續(xù)建工程。兩年后，仲裁結(jié)束了，開(kāi)發(fā)商有錢了、工程由主分包商續(xù)建。據(jù)悉，主分包商剩余工程賺了不下3000萬(wàn)美元。
工程債權(quán)救濟(jì)方案執(zhí)行重在落實(shí)和監(jiān)督。完美的方案，也有賴于腳踏實(shí)地的落實(shí)，畢竟理論的預(yù)測(cè)和實(shí)際是有差距，差距的大小就決絕落實(shí)的力度。完美的方案，也有賴于隨時(shí)隨地的監(jiān)督，畢竟環(huán)境在變化之中，調(diào)查也在不斷深入，一旦制定方案的依據(jù)變化，方案就要隨之調(diào)整。
4.拖欠官司應(yīng)對(duì)策略
(該部分整理自去年第9期專欄文章《嘆中城廣場(chǎng)傳奇，理債權(quán)管理思路》 .)
曾被稱為“中國(guó)頭號(hào)爛尾樓”的廣州中誠(chéng)廣場(chǎng)就是債權(quán)危機(jī)處理活著的傳奇。如何借鑒中誠(chéng)廣場(chǎng)經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)，理清工程債權(quán)危機(jī)救濟(jì)的思路呢?
4.1 10多年前廣州中誠(chéng)廣場(chǎng)工程債權(quán)至今未處理完。
廣州中誠(chéng)廣場(chǎng)債權(quán)執(zhí)行堪稱活著的傳奇。
在《廣州審判網(wǎng)》上，中誠(chéng)廣場(chǎng)系列案件的公告還在更新。最新更新是解封中土工程(香港)有限公司更換的B座房屋。這個(gè)2001年啟動(dòng)的債權(quán)執(zhí)行案件，目前還處在分配房產(chǎn)及分配第一順位執(zhí)行款項(xiàng)之中。
曾被稱為“中國(guó)頭號(hào)爛尾樓”的中誠(chéng)廣場(chǎng)始建于1992年，高51層，分A、B兩塔，建筑面積共23.2萬(wàn)平方米。1992年，中誠(chéng)廣場(chǎng)動(dòng)工，開(kāi)工一年之后，便開(kāi)始賣起了樓花。1993年，尚處于地基狀態(tài)的中誠(chéng)廣場(chǎng)，樓花一度被熱捧到每平方米3萬(wàn)多元。
1996年，在建中誠(chéng)廣場(chǎng)被海南省高院查封。1997金融風(fēng)暴出現(xiàn)時(shí)，樓花開(kāi)始賣不動(dòng)了。到1998年10月才建到30層。2001年，中誠(chéng)廣場(chǎng)外墻完成80%的玻璃幕墻后，施工單位在被拖欠數(shù)千萬(wàn)元工程款后宣布停工。
2001年6月，最高人民法院委托廣州市中院處理中誠(chéng)廣場(chǎng)系列執(zhí)行案。2002年10月，最高人民法院最終決定按法律程序變賣中誠(chéng)廣場(chǎng)，并由廣州市中院集中執(zhí)行變賣。廣州駿鵬公司與北京金貿(mào)公司的聯(lián)合體以9.24億元買下中誠(chéng)廣場(chǎng)。2004年中誠(chéng)廣場(chǎng)由于資金鏈再度斷裂，二度停工爛尾。2005 年，北京金貿(mào)公司當(dāng)時(shí)以9.24億元的價(jià)格獨(dú)家購(gòu)得中誠(chéng)廣場(chǎng)，后轉(zhuǎn)手將A座(現(xiàn)改名“中石化大廈)賣給中石化集團(tuán)總公司，售價(jià)高達(dá)13億多元。該工程又恢復(fù)施工。
2002年7月，中誠(chéng)廣場(chǎng)進(jìn)入債權(quán)登記階段。登記債權(quán)人達(dá)200多人，涉案標(biāo)的額包括金錢類債權(quán)(本金)17.65億元和應(yīng)交付房產(chǎn)6.2萬(wàn)平方米。扣除相應(yīng)稅費(fèi)后剩余可供執(zhí)行分配的款項(xiàng)約為8.5億元。另中誠(chéng)廣場(chǎng)B座部分樓層將用于安置返還購(gòu)房債權(quán)人，房產(chǎn)面積為5.6萬(wàn)平方米。
2008年3月14日，廣州中院召開(kāi)全體債權(quán)人會(huì)議，公布分配方案。第一階段為分配房屋，第二階段為分配債權(quán)。2010年3月19日，廣州中院開(kāi)始執(zhí)行第一階段的分配工作，共有55位業(yè)主在18年的漫長(zhǎng)等待下，分得中誠(chéng)廣場(chǎng)的相應(yīng)房產(chǎn)。第一順位債權(quán)金額總計(jì)5.55億，包括解除合同返還購(gòu)房款、返還變賣款、城建總涉訴樓層面積差預(yù)留款以及開(kāi)發(fā)商代為補(bǔ)交地價(jià)款等7項(xiàng)。2012年1月17日，105位第一順債權(quán)人分得返還購(gòu)房款本金2.38億元。
待分配債權(quán)中，承包人工程債權(quán)中的本金為第二順位的債權(quán)。第二順位債權(quán)金額合計(jì)1.2億，其中土建單位4978萬(wàn)元，裝修單位1600萬(wàn)元，幕墻單位944萬(wàn)元，石材單位570萬(wàn)元，設(shè)計(jì)費(fèi)2797萬(wàn)元。第三順位債權(quán)為抵押債權(quán)，金額1.3億余元。第四順位債權(quán)為返還變賣款，金額為1.8億余元。第五順位為稅金。承包人工程債權(quán)利息及其他一般債權(quán)為第六順位。
可見(jiàn)，在工程停工13年之后，承包人可以最終收回工程款本金，但是工程款利息根本無(wú)法收回了。因?yàn)榈诙⑷⑺捻樜粋鶛?quán)金額達(dá)4.3億元，而可執(zhí)行金額8.5億減去第一順位債權(quán)5.55億元只剩下不足3億元。第四順位尚且不足支付，第六順位工程款利息更不能支付了。
4.2 如事前資信調(diào)查可以避免中誠(chéng)廣場(chǎng)工程債權(quán)損失。
到2001年中誠(chéng)廣場(chǎng)停工時(shí)，幕墻工程已經(jīng)完成80%。可以推測(cè)：土建工程已基本完成。按照每平方1500元預(yù)估，土建合同造價(jià)約3.5億元。拖欠工程款本金4978萬(wàn)元，約占總造價(jià)的15%。盡管在13年之后，收回了該工程款本金，沒(méi)有收回利息。但按10%的年資金成本看，該2014年收回 4978萬(wàn)元本金只相當(dāng)于2001年當(dāng)時(shí)的1442萬(wàn)元(折現(xiàn)率為0.289664)，也就是損失了3536萬(wàn)元，相當(dāng)于合同造價(jià)的10%。可見(jiàn)，即使?fàn)€尾工程幸運(yùn)如中誠(chéng)廣場(chǎng)，經(jīng)過(guò)10多年風(fēng)雨后，房?jī)r(jià)沒(méi)有跌，還能收回工程款本金，也是極不劃算的。
如何避免中誠(chéng)廣場(chǎng)之類的爛尾工程債權(quán)風(fēng)險(xiǎn)呢?核心在于在承接工程之時(shí)做好預(yù)防措施，通過(guò)資信調(diào)查等，盡量避開(kāi)空麻袋背米的建設(shè)單位。據(jù)報(bào)道，中誠(chéng)廣場(chǎng)建設(shè)初期,開(kāi)發(fā)商投入資金竟然只有2000萬(wàn)元,銀行貸款總額只有1億元左右,完全靠賣樓花維持，所以當(dāng)金融風(fēng)暴出現(xiàn)時(shí),一個(gè)投資需要20多億元的龐大項(xiàng)目就難以為繼了。由于資金問(wèn)題，建設(shè)斷斷續(xù)續(xù)，到1998年10月，建了六年才建到30層。其“爛尾”的命運(yùn)似乎不可阻止。更有意思的是，2002 年從法院買得中誠(chéng)廣場(chǎng)的廣州駿鵬公司，也是一個(gè)空麻袋公司。其首付款3.5億元竟然是騙取的，1億系偽造商業(yè)承兌匯票取得，2.5億系虛構(gòu)原油購(gòu)銷合同并通過(guò)銀行擔(dān)保借款取得。
即使綜合權(quán)衡準(zhǔn)備承接中誠(chéng)廣場(chǎng)工程項(xiàng)目，承包人也必須留足利潤(rùn)空間，以沖抵損失。比如進(jìn)度款足以覆蓋工程成本，剩余約15%竣工結(jié)算款及質(zhì)保金全部是利潤(rùn)。
4.3 如事中主動(dòng)控制可以大大降低中誠(chéng)廣場(chǎng)工程債權(quán)損失。
從1992年開(kāi)始，直到2001年，差不多10年時(shí)間，土建承包商竟然基本做完的土建工程。在這個(gè)工程中，工程出現(xiàn)諸多爛尾的信號(hào)，包括：1996年，海南高院查封了中誠(chéng)廣場(chǎng)工程，此后債權(quán)人陸續(xù)查封工程;在斷斷續(xù)續(xù)建設(shè)中，開(kāi)發(fā)商顯然經(jīng)常不能按約支付工程款;工程工期嚴(yán)重拖延，完工遙遙無(wú)期。
對(duì)此，承包商并未采取主動(dòng)措施。而承包人本可以采取如下措施：
(1)停工。開(kāi)發(fā)商不能按約支付工程款，按照《合同法》第283條及工程交易習(xí)慣規(guī)定，完全可以停工。
(2)要求提供支付擔(dān)保。既然工程已被多家法院查封，可以推定開(kāi)發(fā)商財(cái)產(chǎn)狀況惡化，可能喪失履行債務(wù)能力，依據(jù)《合同法》第68條規(guī)定，可以要求開(kāi)發(fā)商提供可靠的支付擔(dān)保。
(3)協(xié)商提高付款比例。在(1)、(2)情形下，可以要求開(kāi)發(fā)商提供付款比例，審核完變更調(diào)價(jià)金額并支付價(jià)款。
(4)解除合同。開(kāi)發(fā)商不提供支付擔(dān)保的，或者停工超過(guò)一定期限的，可以依法或者依約解除合同。
如承包人采取上述措施，必然使得拖欠工程款金額大大減少，或者使得工程款支付無(wú)憂。
4.4 如事后及時(shí)抵房可以較大降低中誠(chéng)廣場(chǎng)工程債權(quán)損失。
如前分析，承包人在中誠(chéng)廣場(chǎng)工程債權(quán)損失了約71%。是不是所有的債權(quán)人都有如此大的損失呢?并非如此。許多最終分房的債權(quán)人幾乎沒(méi)有損失。如債權(quán)人廣東海龍王實(shí)業(yè)投資有限公司，原購(gòu)房?jī)r(jià)為每平方1萬(wàn)元，在分房時(shí)每平方評(píng)估價(jià)已達(dá)到25550元。
工程價(jià)款不是有優(yōu)先權(quán)嗎，為什么還要以房抵款呢?原因有三：一是按照《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問(wèn)題的批復(fù)》第3條規(guī)定，享受工程價(jià)款優(yōu)先權(quán)的僅僅是工程款的本金，不包括發(fā)包人逾期支付的利息。即使工程款本金得到支持了，工程款利息因?qū)僖话銈鶛?quán)，在資不抵債時(shí)往往拿不到。二是房屋，特別是住宅，只要簽訂了預(yù)售合同、進(jìn)行了備案并支付了50%以上價(jià)款，按照上述批復(fù)第2條規(guī)定，其效力就優(yōu)先于工程款，所以將工程款債權(quán)轉(zhuǎn)為住宅預(yù)售合同期待權(quán)，效力更有保障;三是低價(jià)抵充工程款的住宅一般具有保值增值的功能，當(dāng)然，工程爛尾后，只有續(xù)建完畢才能保值。
中誠(chéng)廣場(chǎng)開(kāi)發(fā)商從1997年金融風(fēng)暴到2001年停工，處于資金短缺、風(fēng)雨飄搖之中。在被諸多法院查封情況下，盡快建成并銷售中誠(chéng)廣場(chǎng)是其解套的最可行方案。此時(shí)，承包人如能利用極有利地位與開(kāi)發(fā)商協(xié)商，將應(yīng)付工程款折抵為按較低價(jià)格計(jì)算的房產(chǎn)，沒(méi)有太大困難。如這樣，顯然也可以較好的降低中誠(chéng)廣場(chǎng)工程債權(quán)損失。
綜上，如何面對(duì)即將到來(lái)的工程債權(quán)危機(jī)呢?從中誠(chéng)廣場(chǎng)的經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)出發(fā)，我們要格外注意工程債權(quán)的事前預(yù)防和事中控制，通過(guò)扎實(shí)的債權(quán)管理，盡量避免和有效減少債權(quán)損失。