住建部重新定義“掛靠、轉(zhuǎn)包”等違法行為

發(fā)布日期：2017-07-07來源：住建部編輯：伏牛山

[摘要]

 近日，住建部官網(wǎng)發(fā)布《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認(rèn)定查處管理辦法（征求意見稿）》，對“掛靠、轉(zhuǎn)包”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)做了大幅度的調(diào)整。

住建部于2014年10月1日施行了《建筑工程施工轉(zhuǎn)包與違法分包等違法行為認(rèn)定查處管理辦法（試行）》（建市[2014]118號），并開展了工程質(zhì)量治理兩年行動，查處了一批轉(zhuǎn)包、掛靠等違法行為，有效地規(guī)范了建筑市場的經(jīng)營行為。現(xiàn)兩年治理行動現(xiàn)已完成階段任務(wù)，為配合建筑業(yè)的改革深化，住建部啟動了118號文件的修訂工作，并下發(fā)征求意見稿。

對比118號文，在新發(fā)布的征求意見稿中，住建部對“掛靠、轉(zhuǎn)包”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)做了大幅度的調(diào)整。其中，“掛靠”的直接認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)大幅度減少。征求意見稿中，“掛靠”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)僅剩4項(xiàng)：沒有資質(zhì)的單位或個(gè)人借用其他施工單位的資質(zhì)承攬工程的；有資質(zhì)的施工單位相互借用資質(zhì)承攬工程的，包括資質(zhì)等級低的借用資質(zhì)等級高的，資質(zhì)等級高的借用資質(zhì)等級低的，相同資質(zhì)等級相互借用的；“轉(zhuǎn)包”條款中，有證據(jù)證明屬于掛靠的；法律法規(guī)規(guī)定的其他掛靠行為。

征求意見稿中還將大部分“掛靠”更改為“轉(zhuǎn)包”。以下5類情況不再認(rèn)定為“掛靠”，而是“轉(zhuǎn)包”，除非“有證據(jù)證明屬于掛靠”：專業(yè)工程的發(fā)包單位不是該工程的施工總承包或?qū)I(yè)承包單位的，但建設(shè)單位依約作為發(fā)包單位的除外；勞務(wù)分包的發(fā)包單位不是該工程的施工總承包、專業(yè)承包單位或?qū)I(yè)分包工程承包人的；施工單位在施工現(xiàn)場派駐的項(xiàng)目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理負(fù)責(zé)人、安全管理負(fù)責(zé)人中一人以上與施工單位沒有訂立勞動合同，或沒有建立勞動工資或社會養(yǎng)老保險(xiǎn)關(guān)系的；實(shí)際施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位與建設(shè)單位之間沒有工程款收付關(guān)系，或者工程款支付憑證上載明的單位與施工合同中載明的承包單位不一致，又不能進(jìn)行合理解釋并提供材料證明的；合同約定由施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位負(fù)責(zé)采購或租賃的主要建筑材料、構(gòu)配件及工程設(shè)備或租賃的施工機(jī)械設(shè)備，由其他單位或個(gè)人采購、租賃，或者施工單位不能提供有關(guān)采購、租賃合同及發(fā)票等證明，又不能進(jìn)行合理解釋并提供材料證明的。

此外，征求意見稿還刪去兩項(xiàng)“轉(zhuǎn)包”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。施工單位將其承包的全部工程轉(zhuǎn)給其他單位或個(gè)人施工的，以及施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位將其承包的全部工程肢解以后，以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位或個(gè)人施工的，都不再直接認(rèn)定為“轉(zhuǎn)包”。同時(shí)，還將兩個(gè)以上的單位組成聯(lián)合體承包工程，在聯(lián)合體分工協(xié)議中約定或者在項(xiàng)目實(shí)際實(shí)施過程中，聯(lián)合體一方不進(jìn)行施工也未對施工活動進(jìn)行組織管理的，并且向聯(lián)合體其他方收取管理費(fèi)或者其他類似費(fèi)用的，視為聯(lián)合體一方將承包的工程轉(zhuǎn)包給聯(lián)合體其他方。除之前的規(guī)定外，未依法發(fā)布招標(biāo)公告、未履行依法所需的發(fā)包前置審批手續(xù)、采用邀請招標(biāo)進(jìn)行發(fā)包、未履行依法所需審批手續(xù)等，也屬于違法發(fā)包。

課題組組長上海建緯律師事務(wù)所主任朱樹英認(rèn)為征求意見稿最大亮點(diǎn)在于增加的第十三條，該條款規(guī)定行政管理機(jī)關(guān)“在實(shí)施查處工作過程中，如接到法院、仲裁、監(jiān)察等部門轉(zhuǎn)交或移送的相關(guān)案件的線索或證據(jù)，應(yīng)當(dāng)依法受理、核實(shí)相關(guān)情況，并按能夠或已經(jīng)認(rèn)定的事實(shí)嚴(yán)肅處理，并把處理結(jié)果告知轉(zhuǎn)交或移送案件材料部門。”并期待能通過司法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)聯(lián)合發(fā)文進(jìn)一步落實(shí)針對建設(shè)市場違法行為查處的司法審判和行政管理的“聯(lián)動機(jī)制”。這將更加有效地規(guī)范建設(shè)市場經(jīng)營行為、 更加有力的保證建設(shè)工程的質(zhì)量、安全。

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