境外PPP項目風(fēng)險管控至關(guān)重要

發(fā)布日期：2015-02-26來源：國際商報編輯：宋珍珍

[摘要]

　　近30年來，公共私營合作模式(PublicPrivatePartnership，下稱“PPP

　　項目模式“)在世界各地，尤其是基礎(chǔ)設(shè)施需求巨大的發(fā)展中國家蓬勃發(fā)展，廣泛應(yīng)用于電站、機場、港口、收費公路、隧道、地鐵、供水和污水處理設(shè)施等投資大、建設(shè)周期長的公益型和運營型基礎(chǔ)設(shè)施項目。根據(jù)公共部門和私營組織的投入及合作程度，以及雙方之間不同的風(fēng)險分擔(dān)機制，PPP項目模式可進(jìn)一步分為建設(shè)—擁有—運營—移交模式(即“BOOT模式”)、建設(shè)—擁有—運營模式(即“BOO模式”)、建設(shè)—運營—移交模式(即“BOT模式”)等多種類型。

　　PPP項目模式的參與方眾多，主要包括東道國政府、產(chǎn)品/服務(wù)的購買人、投資者、項目公司、貸款人、EPC承包商、運營維護(hù)商、原材料供應(yīng)商等，相互權(quán)利義務(wù)及合作關(guān)系復(fù)雜。投資者在PPP項目模式下幾乎承擔(dān)了從提出項目建議、進(jìn)行特許權(quán)協(xié)議談判、項目融資、與EPC承包商進(jìn)行設(shè)計施工合同招標(biāo)和談判、竣工驗收、項目投入商業(yè)運營、運營維護(hù)并最后移交給東道國政府等項目全生命周期的所有工作。這些特點決定了投資者采用PPP項目模式“走出去”的過程中面臨比傳統(tǒng)工程承包模式(例如EPC模式)更多的風(fēng)險。

　　鑒于電站項目是中國投資者在境外實施PPP項目模式的典型業(yè)務(wù)領(lǐng)域，本文將從中國投資者角度，結(jié)合某國電站PPP項目案例提出并分享電站PPP項目模式的風(fēng)險管控建議。從中國投資者角度，我們建議從以下方面對電站PPP項目進(jìn)行風(fēng)險管控。

　　◆開展東道國法律環(huán)境盡職調(diào)查，全面識別項目法律風(fēng)險。

　　PPP項目模式中，投資者一般需在東道國設(shè)立項目公司，通過項目公司投資、建設(shè)、運營并退出PPP項目。以某國電站PPP項目為例，中國投資者作為牽頭方最初擬與合作伙伴在東道國注冊成立項目公司共同開發(fā)電站PPP項目(直接投資)，并預(yù)計在電站建成投入運營后通過轉(zhuǎn)讓項目公司股權(quán)退出項目。但是，投資者通過東道國法律環(huán)境盡職調(diào)查了解到，根據(jù)該國電站PPP項目開發(fā)的相關(guān)法律規(guī)定，電站PPP項目的主投資者在電站開始商業(yè)運營后6年內(nèi)不能轉(zhuǎn)讓其持有的項目公司股權(quán)，這給投資者希望通過轉(zhuǎn)讓項目公司股權(quán)退出PPP項目的設(shè)想帶來了法律障礙。為此，中國投資者進(jìn)一步考慮通過第三國成立的平臺公司間接投資東道國的電站PPP項目(間接投資)，以規(guī)避東道國法律對于主投資者項目鎖定期的限制。為此，我們協(xié)助投資者向東道國政府進(jìn)行澄清，了解到東道國政府相關(guān)部門對主投資者的認(rèn)定實際上具有一定自由裁量權(quán)，中國投資者通過間接投資的方式不一定能夠完全實現(xiàn)將平臺公司作為項目主投資者以自由退

　　出項目的設(shè)想。

　　另外，在項目開發(fā)初期，中國投資者還考慮引進(jìn)東道國政府機構(gòu)參股項目公司以獲得更多的政府支持，但通過法律環(huán)境盡職調(diào)查了解到，在東道國從事私營電力項目可以享受所得稅免稅優(yōu)惠，但如果私人投資低于一定比例，則項目公司將難以享受該稅收優(yōu)惠待遇。為此，中國投資者重新考慮并設(shè)計了項目投資合作方案，并與東道國政府積極溝通達(dá)成共識。由此可見，在項目開發(fā)初期，投資者有必要通過法律環(huán)境盡職調(diào)查全面了解東道國外商投資、項目模式、工程建設(shè)、招投標(biāo)、公司注冊、稅務(wù)、勞動、外匯、環(huán)境等方面的法律規(guī)定和相關(guān)實踐，從而為投資者設(shè)計交易結(jié)構(gòu)、制定投融資方案提供合理依據(jù)。

　　◆與東道國政府及電力購買人充分協(xié)商談判項目協(xié)議，力爭合理分配風(fēng)險。

　　在通過盡職調(diào)查識別電站PPP項目法律風(fēng)險的基礎(chǔ)上，投資者需要正確評估風(fēng)險并制定相應(yīng)的風(fēng)險應(yīng)對措施。其中，通過合同和協(xié)議等交易文件在各交易主體之間進(jìn)行風(fēng)險分配并安排最有能力控制和承擔(dān)風(fēng)險的一方承擔(dān)相應(yīng)風(fēng)險是投資者有效應(yīng)對風(fēng)險的途徑之一。對于電站PPP項目而言，項目公司與東道國政府及電力購買人之間簽署的特許權(quán)協(xié)議和電力購買協(xié)議是構(gòu)建PPP項目框架，在相關(guān)方之間分配PPP項目主要風(fēng)險的協(xié)議文件。

　　政治風(fēng)險

　　政治風(fēng)險包括國有化、法律變更、政府違約等，一般由對政治風(fēng)險更有控制力的東道國政府承擔(dān)。投資者一般將通過項目公司與東道國政府簽署特許權(quán)協(xié)議要求東道國政府承擔(dān)電站PPP項目的政治風(fēng)險。以某國電站PPP項目為例，投資者在對東道國國有化、征收等相關(guān)法律規(guī)定和實踐進(jìn)行一定了解的基礎(chǔ)上，在特許權(quán)協(xié)議中進(jìn)一步要求東道國政府承諾非經(jīng)合法程序并提供合理補償，不得對項目公司的股本或財產(chǎn)實施沒收、強制獲取或國有化，如果東道國政府違反前述承諾，將構(gòu)成東道國政府在特許權(quán)協(xié)議項下的違約，項目公司有權(quán)終止特許權(quán)協(xié)議并要求東道國政府根據(jù)協(xié)議規(guī)定承擔(dān)賠償責(zé)任。另外，考慮到電站PPP項目周期一般為 20~30年，東道國法律變更也是投資者面臨的主要政治風(fēng)險。因此，投資者在特許權(quán)協(xié)議中主張，如果特許權(quán)協(xié)議生效后，東道國政府通過頒布、廢除、修訂或重新解釋東道國法律，或者對政府審批許可的頒發(fā)、更新、展期等附加苛刻條件，對電站的設(shè)計、建設(shè)、運營或維護(hù)附加額外許可并導(dǎo)致項目公司的成本出現(xiàn)實質(zhì)性增加或收益出現(xiàn)實質(zhì)性下降，則東道國政府應(yīng)根據(jù)特許權(quán)協(xié)議承擔(dān)相關(guān)違約責(zé)任。值得注意的是，如果特許權(quán)協(xié)議項下東道國政府未對項目相關(guān)政治風(fēng)險作出任何承諾，投資者還可以通過中國與東道國之間的投資保護(hù)協(xié)定(如果有)尋求保護(hù)，但如果中國投資者采用間接投資方式進(jìn)行PPP項目投資，則是否適用中國與東道國之間的投資保護(hù)協(xié)定具有不確定性。

　　建設(shè)運營風(fēng)險

　　建設(shè)運營風(fēng)險包括設(shè)計變更、不能按時完工、施工材料和工藝缺陷、運營成本增加等，一般由項目公司承擔(dān)，但一般會要求東道國政府協(xié)助辦理項目建設(shè)過程中的審批許可、提供項目用地和現(xiàn)場進(jìn)入權(quán)等。以某國電站PPP項目為例，特許權(quán)協(xié)議和電力購買協(xié)議均要求項目公司提供一定金額的履約擔(dān)保，并對電站未能按期開工建設(shè)、按期投入商業(yè)運營、發(fā)電未能達(dá)到協(xié)議約定的指標(biāo)等規(guī)定項目公司承擔(dān)苛刻的違約責(zé)任。投資者在特許權(quán)協(xié)議和電力購買協(xié)議談判中一方面盡量減輕和優(yōu)化項目協(xié)議中的相關(guān)違約金和履約擔(dān)保金額，設(shè)置合理的責(zé)任限制，另一方面也爭取東道國政府合理分擔(dān)建設(shè)運營風(fēng)險。例如，在特許權(quán)協(xié)議中規(guī)定，如果項目公司盡最大努力且非因項目公司原因仍然不能獲得/維持東道國政府的許可，則項目公司不承擔(dān)相應(yīng)的違約后果，并有權(quán)終止特許權(quán)協(xié)議。

　　商業(yè)風(fēng)險

　　商業(yè)風(fēng)險包括電力需求下降及電價下降等，一般由項目公司承擔(dān)或者視情況由項目公司和東道國政府分擔(dān)。電站PPP項目中，基于穩(wěn)定的購電需求，出售項目發(fā)電以取得售電收入是投資者收回投資成本并取得一定投資回報的主要途徑。但是，能否取得穩(wěn)定可靠的售電收入與東道國是否存在合理的電價定價模式有重要聯(lián)系。

　　實踐中，電價模式一般分為一部制電價模式和兩部制電價模式。一部制電價模式下，電站的成本和收益只有在實際發(fā)電的情況下才能通過電價回收，項目公司通常需要爭取電力購買人保證每年按不低于最低發(fā)電小時的數(shù)量和約定電價購買電力，以確保收回投資成本，取得一定項目收益，但往往電力購買人難以提供確定的承諾。兩部制電價模式下，購電人按照電站的可用容量和實際上網(wǎng)電量分別支付基本電價(即容量電價)和電度電價(即電量電價)。容量電價一般涵蓋某一額定裝機容量的電站建設(shè)、運營、維護(hù)及銷售等方面的固定成本，電量電價一般涵蓋實際發(fā)電所需的燃料成本和運營維護(hù)成本中的可變成本。以某國電站PPP項目為例，對于項目公司而言，只要電站能夠保證按電力購買協(xié)議約定的需要達(dá)到可用容量發(fā)電，則一般可以獲得容量電價的支付。這在很大程度上確保了其對銀行債務(wù)的還本付息、支付固定運營維護(hù)成本并實現(xiàn)合理的股本回報。另外，東道國政府還為電力購買人支付電價提供了主權(quán)擔(dān)保。

　　不可抗力風(fēng)險

　　由于東道國政府和投資者對不可抗力風(fēng)險都不具有控制力，分配時則應(yīng)綜合考慮風(fēng)險發(fā)生的可能性、東道國政府及電力購買人自留風(fēng)險時的成本、投資者承擔(dān)風(fēng)險的意愿等，雙方通過談判來協(xié)商風(fēng)險由何方承擔(dān)，對于風(fēng)險承擔(dān)的一方應(yīng)獲得相應(yīng)的回報。以某國電站PPP項目為例，根據(jù)法律環(huán)境盡職調(diào)查的情況，為吸引投資者對東道國電力市場的投資，東道國政府及電力購買人在特許權(quán)協(xié)議及電力購買協(xié)議中相對更多地承擔(dān)了不可抗力的風(fēng)險。例如，在發(fā)生戰(zhàn)爭、暴亂、恐怖活動等不可抗力的情況下，如果需要對電站實施修復(fù)，則項目公司有權(quán)獲得補充電價。

　　金融風(fēng)險

　　外匯匯出/兌換受到限制的風(fēng)險一般由東道國政府承擔(dān)，而利率變化及匯率變化的風(fēng)險則一般由項目公司承擔(dān)或者視情況由項目公司和東道國政府分擔(dān)。以某國電站 PPP項目為例，通過法律環(huán)境盡職調(diào)查，投資者了解到東道國政府實施的外匯匯兌限制或外匯匯出限制的風(fēng)險不大，東道國政府還可能在有限范圍內(nèi)就匯率和利率風(fēng)險向項目公司提供電價補償。因此，投資者在協(xié)議中相應(yīng)爭取了有利的匯率和利率風(fēng)險分擔(dān)機制。

　　◆與合作伙伴合作開發(fā)實施PPP項目，界定各自工作范圍和責(zé)任，合理分擔(dān)或轉(zhuǎn)移項目風(fēng)險。

　　如前所述，電站PPP項目涉及參與方眾多，除東道國政府及電力購買人外，投資者還需要與具有設(shè)計、供貨、施工、運營等優(yōu)勢和專長的國內(nèi)外合作伙伴合作。因此，對于中國投資者而言，如果能通過合作協(xié)議、股東協(xié)議、公司章程、EPC合同、運營維護(hù)合同、設(shè)計合同、設(shè)備/原材料供應(yīng)合同等項目合同及法律文件與合作伙伴清楚劃分工作界面并約定各自的責(zé)任和義務(wù)范圍，將有利于各合作方充分發(fā)揮優(yōu)勢、共享收益，也有利于投資者“背靠背”

　　◆選擇和安排適當(dāng)?shù)谋ｋU方案，獲得合理的保險保障。

　　除了加強項目管理，按進(jìn)度和預(yù)算嚴(yán)格履約并通過簽訂各相關(guān)合同合理分擔(dān)、“背靠背”轉(zhuǎn)移風(fēng)險之外，選擇和安排適當(dāng)?shù)谋ｋU方案同樣是項目風(fēng)險管控的重要措施。針對政治風(fēng)險，中國最主要的提供政治風(fēng)險保險產(chǎn)品的公司是中國出口信用保險公司，其在2002年就推出了海外投資保險，承保范圍涵蓋政府征收和國有化、匯兌限制、戰(zhàn)爭和政治暴亂以及附加政治風(fēng)險(包括經(jīng)營中斷、東道國政府違約)4種政治風(fēng)險。針對建設(shè)運營風(fēng)險，可供考慮的保險一般包括建筑安裝工程一切險、第三者責(zé)任險、貨運運輸險、人身意外險、施工機具保險、雇主責(zé)任保險、完工延遲損失保險等。

　　◆約定有利投資者的適用法律和爭議解決方式，為最終解決爭議爭取籌碼。

　　對于項目投資巨大、權(quán)利義務(wù)關(guān)系復(fù)雜的電站PPP項目而言，爭取對中國投資者有利的適用法律條款和爭議解決條款，將有利于在合同執(zhí)行過程中促進(jìn)雙方盡量通過友好協(xié)商的方式解決爭議，減少對方隨意將爭議提交爭議解決機構(gòu)的可能性，也是在項目執(zhí)行出現(xiàn)重大障礙和實質(zhì)違約風(fēng)險的情況下當(dāng)事人可以行使的最后救濟手段。但根據(jù)電站PPP項目實踐，在特許權(quán)協(xié)議和電力購買協(xié)議項下爭取適用東道國以外的法律的空間不大。對投資者而言，為避免在東道國發(fā)生訴訟或仲裁，更重要的是應(yīng)爭取將項目協(xié)議爭議提交在東道國以外的國家或地區(qū)進(jìn)行國際商事仲裁。為避免發(fā)生獲得勝訴裁決卻不能執(zhí)行的情況，應(yīng)注意核實東道國是否為《承認(rèn)和執(zhí)行外國仲裁裁決公約》的成員國(包括是否履行了締約和批準(zhǔn)手續(xù))，并結(jié)合實際情況作出相應(yīng)的選擇和安排。

　　◆結(jié)合項目具體情況考慮應(yīng)對知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)險。

　　需注意的是，近年來，隨著知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識普遍加強，知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)險開始成為中國先進(jìn)技術(shù)和大型設(shè)備“走出去”項目中的焦點問題。盡管通常情況下，這類中國技術(shù)和設(shè)備“走出去”的知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)險主要涉及東道國專利侵權(quán)風(fēng)險，但如果“走出去”的中國技術(shù)和設(shè)備涉及使用引進(jìn)、消化、吸收國外先進(jìn)技術(shù)基礎(chǔ)上產(chǎn)生的再創(chuàng)新技術(shù)成果，則還可能引發(fā)相關(guān)技術(shù)引進(jìn)合同的違約風(fēng)險和商業(yè)秘密侵權(quán)風(fēng)險。因此，中國投資者需要結(jié)合電站PPP項目實際情況，考慮采取專利申請戰(zhàn)略、啟動專利無效程序、規(guī)避設(shè)計等相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)險應(yīng)對措施。

　　(湖州市外經(jīng)貿(mào)局供稿 轉(zhuǎn)載地址：國際商報)

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