《招標投標法》與《政府采購法》對PPP項目的適用性比較

發布日期：2015-01-28來源：本站編輯：靳明偉

[摘要]

　　《招標投標法》是為了規范“必須招投標項目”的招標投標活動而制定的法律，自2000年1月1日起施行;《政府采購法》是為了規范政府采購行為而制定的法律，自 2003年1月1日起施行。二者既有相通之處，又有相別之處，就選擇PPP項目的投資者(特許經營者)而言，都分別有優點和局限性。

　　二者的立法主體均為全國人大常委會，效力是一致的;規范對象雖略有不同，但可認為都是以政府、特許經營者為主體的招投標(采購)干系人，雖具體條款中涉及的權利與義務、法律行為、法律關系、法律責任不盡相同，但仍具有可比性。將兩法相似條款一一對應進行比較并匯總后，可以發現不同點集中在以下四個方面：法律適用的項目屬性、政府在法律中的角色、選擇特許經營者的方式和法律作用的時效。

　　1.1 適用項目的屬性

　　《招標投標法》第三條規定：大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公眾安全的項目;全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目;使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目的工程建設項目適用《招標投標法》。而《政府采購法》第二條規定：各級國家機關、事業單位和團體組織，使用財政性資金采購依法制定的集中采購目錄以內的或者采購限額標準以上的貨物、工程和服務的行為適用《政府采購法》。可見，《招標投標法》強調工程建設項目，《政府采購法》強調使用財政性資金。二者雖都適用于大多數PPP項目，但有些PPP項目并非工程建設項目，故不應適用《招標投標法》;有些則是使用者付費項目，故不應適用《政府采購法》。另外，《政府采購法》第二條規定的上述采購范圍，使其適用范圍進一步縮小。盡管可以認為政府采購的對象范圍廣泛，但對于具體的一個PPP 項目是否屬于集中采購目錄或采購限額標準以上，也不能給出肯定的答案。因此，進行PPP立法或修訂《招標投標法》或《政府采購法》時，應對這兩部法律做修改并步明確什么情況應適用哪一部法。

　　1.2 政府的角色在《招標投標法》中，各主體角色基本平等，框架較為清晰，標準容易界定。招標人、投標人，以及招標人組建指定的招標委員會和評標委員會，都有其明確的責任與義務，且明文規定各方應做什么、禁止做什么，以及相應的法律責任。而《政府采購法》，顧名思義，是規范政府的行為，第十四條指出，政府采購當事人是指在政府采購活動中享有權利和承擔義務的各類主體，包括采購人、供應商和采購代理機構等。但在當事人中，采購人起主導作用，承擔主要責任。在第六章質疑與投訴和第七章監督檢查中，其主要被監督對象也為采購人。在PPP項目中，政府發起項目選擇投資者，在甄選階段應起主導作用;同時，項目是提供社會公眾基礎性設施或服務，其受益人為公眾，政府代表公眾組織項目的開展，應承擔主要責任。由此看來，《政府采購法》更有利于政府在PPP項目的招標階段掌握主動權，對整個項目進行控制。

　　1.3 選擇投資者的方式

　　《招標投標法》第十條中規定，招標分為公開招標和邀請招標。而《政府采購法》第二十六條中則規定了政府采購的六種方式：公開招標、邀請招標、競爭性談判、單一來源采購、詢價及國務院政府采購監督管理部門認定的其他采購方式。

　　二者都將公開招標作為主要方式，且規定任何單位和個人不得將依法必須進行招標的項目(應當以公開招標方式采購的貨物或者服務)化整為零或者以其他任何方式規避招標。且二者對于招標方法的規定基本一致，如公開招標需發布招標文件，禁止就投標價格、投標方案等實質性內容進行談判;投標人(供應商)不足三家的應予廢標，出現影響公正、違法違規行為的應負法律責任且廢標等。而且《政府采購法》還另有規定，采用公開招標方式的，其具體數額標準，應由國務院或相應級人民政府規定。這使得原本合同關系復雜的PPP項目的程序手續更加繁瑣。

　　對于不適用公開招標的項目，《招標投標法》第十一條指出：國務院發展計劃部門確定的國家重點項目和省、自治區、直轄市人民政府確定的地方重點項目不適宜公開招標的，經批準，可以進行邀請招標。而《政府采購法》第二十九條至三十二條分別具體給出了邀請招標方式采購、競爭性談判方式采購、單一來源方式采購和詢價方式采購的適用情況。

　　PPP 項目干系人眾多、合同結構復雜，需就各方特別是政府和投資者之間的利益共享、風險分擔，以及政府的規制和監管等進行細致的協商談判。而《招標投標法》及《政府采購法》的公開招標或邀請招標，都禁止開標后進行實質性談判，且整個招標過程過于過于嚴格，沒有給政企雙方足夠的協商空間。這種嚴格的規定消除了 PPP項目前期政企雙方就長達十幾、幾十年的合同進行協商完善磨合的機會。相比之下，《政府采購法》規定的競爭性談判方式采購、單一來源方式采購和詢價方式采購更加靈活，為PPP項目的政企合作合同質量的提升創造了條件，有利于政府與投資者對項目實施方案進行細化，就利益、風險的分配進行商討。使雙方在簽署合同協議之前達成最大共識，降低后續項目過程中產生分歧的可能性。但《政府采購法》對每種采購方式的應用范圍作出了嚴格的限定，相當于對各類PPP項目的投資者的選擇模式作出了相應限制?；A設施與公共事業PPP項目多帶有一定的壟斷性，如市政地下管網，城鎮供水設施，燃氣、供熱管網等，政府只能從有限范圍的供應商處采購，則可以采用邀請招標方式。另一些帶有一定技術革新、城市升級的性質，如污水和垃圾處理及再生利用設施，智能節能環保產品等，由于技術復雜或者性質特殊，或只有唯一或極少數供應商能提供，則可以采用競爭性談判方式或單一來源方式采購。然而，更多的PPP項目是技術較為普及、特殊性并不很強的，如公路、橋梁、醫療和教育等，這些項目則更適合于采取公開招標進行采購。

　　另外，PPP項目的特殊性并非僅指項目本身，更重要的是指這種合作模式的特殊性，而《政府采購法》僅以項目的性質來區分采購的方式，顯得不甚匹配。若能根據政府參與項目的程度來確定采購的方式，尤其是可以進行談判的程度，則會更加匹配PPP模式的特性，例如，政府在項目公司中占有股份的PPP項目中，政府在招標時對談判的需要可能會強于完全企業投資的項目。

　　1.4 作用時效

　　《招標投標法》第四十六條規定：招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同，至此招投標整個工作已結束。而《政府采購法》第四十二條規定：采購文件的保存期限為從采購結束之日起至少保存十五年。采購文件包括采購活動記錄、采購預算、招標文件、投標文件、評標標準、評估報告、定標文件、合同文本、驗收證明、質疑答復、投訴處理決定及其他有關文件、資料。在政府付費的PPP項目中，政府作為使用者的代表，應對整個項目負責。盡管政府與企業后續的行為都受根據招標文件簽署的合同(或采購合同)制約，但僅就前期選擇投資者的過程來講，《政府采購法》更側重于長期的考慮，更適合。同時，《政府采購法》的第六章質疑與投訴中明確了供應商以及群眾對于采購人或采購行為監督和質疑的權利，也規定了采購人回應的義務。第七章監督檢查中指出了監督管理部門的職能;第八章明確了各政府采購當事人的法律責任。相關規定使得政府采購體系能更有效的保證項目全壽命周期內的政企合作質量，降低“重簽約，輕監管”現象發生的可能性。這樣的法律基礎對于PPP項目長期合作尤為重要，也為后續項目協議、合同的簽署做好鋪墊。

　　另外，《政府采購法》第三十三條規定：負有編制部門預算職責的部門在編制下一財政年度部門預算時，應當將該財政年度政府采購的項目及資金預算列出，報本級財政部門匯總。這是對中長期預算規劃的一種考慮，是推行跨年度預算制度的前奏。PPP項目一般持續時間長，資金回收慢，但現金流穩定。如果在預算編制中，能不僅考慮本年度、下一年度，繼而把項目初始期乃至整個項目周期的資金預算考慮在內，不失為更科學的考量規劃方法。

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