黨的十八屆四中全會對于我國全面推進依法治國作出了頂層規劃,這一法治化的時代主題,既為PPP的機制創新創造了良好的大環境,客觀上也對PPP克服法治化程度低的現實問題,提出了迫切的要求。
必須高度注重與PPP運行相關的法治建設
PPP 所要求的法治化配套條件,可從泉州刺桐大橋案例考察。上世紀90年代的福建泉州刺桐大橋BOT項目,是中國第一個本土民營資本介入的PPP項目,該項目形成的SPV(特殊項目公司)的股權結構中,政府部門通過其子公司入股占40%,剩余60%股份由民間企業持有。以往政府工程中常見的問題如工期延長、返工、無法問責、超預算等,在該項目中都成功地予以防止。大橋提前半年竣工通車,質量上乘,使百姓得到了實惠。
刺桐大橋案例的首創意義是非常顯著的,即以少量國有資金引導民間資金興辦過去認為只有政府才能做的基礎設施建設;融資方面也實行了值得肯定的創新,采用大橋經營權質押貸款、固定貸款和流動貸款結合、按揭式還本付息償還融資貸款。但囿于當時的條件、經驗,初始約定中沒有涉及的一些后續變動因素,使運營時民間資本與政府之間出現了問題。
PPP 一般涉及的都是公共工程與公共服務領域的投資項目,并與公眾日常生活密切相關,依托相關項目所提供的服務的質量、價格等,均是比較敏感的話題,也特別容易引起民意的高度關注。所以,需要制定一套專門的法律法規,對PPP項目的立項、投標、建設、運營、管理、質量、收費標準及其調整機制、項目排他性及爭端解決機制,以及移交、決算信息公示等環節做出全面、系統的規定。雖然一些PPP案例在我國實際上已運行了相當長的時間,但一直以來卻明顯缺乏國家層面的法規制度,有的只是地方性的或行業性的管理辦法或規定。在某些地方,PPP項目的建設,甚至作為憑據的僅有地方政府一紙“紅頭文件”(如刺桐大橋BOT案例),其法律效力低,內容粗疏,以致合作過程中公、私雙方并不是在成熟的法律框架下形成盡可能清晰有效的契約來處理利益關系,而是“走一步說一步”。由于政府部門掌握著公權力,很容易將自己的意志強加于私人部門,在相關的博弈過程中,私人部門幾乎注定是弱勢的一方,得不到法律和契約的有效保護,成為很多額外風險或成本的承擔者。
因此,回歸到一般的PPP創新和發展中,我國必須下定決心加快法律法規建設,爭取先行完善政府制度約束。目前,我們已經看到相關部門立法和制度規定層面的一系列積極進展,應繼續大力推進,按照四中全會精神,為我國PPP機制的長效運行奠定良好的法治基礎。
必須高度注重與PPP運行相關的契約精神培養
從法律這一基本制度建設保障作用延伸,自然要過渡到對契約精神培養的關注這一層面。我們在PPP運行中強調的契約精神,實際上是其置身于政府與非政府主體合作的經濟行為中所強調的自由、平等、互利、理性原則。這是對于傳統的政府單純行政權力意識的一種沖破,要求形成以“平等民事主體”身份與非政府主體簽訂協議的新思維、新規范。
PPP 模式中,政府部門、私人部門和公眾之間存在多重契約關系:第一,政府部門與公眾之間存在契約關系,這種契約關系以政治合法性為背景,以憲法為框架,由政府在憲法范圍內的活動為公眾提供公共產品與服務,針對公眾的需求履行承諾;第二,政府部門與私人部門之間形成契約關系,這種契約關系以雙方就具體項目或事項簽訂的合同為基礎,由政府部門與私人部門通過合作來提供公共產品與服務;第三,參與PPP的非政府的企業和專業機構、社會組織之間形成契約關系,在PPP 總體契約中承擔公共產品與服務的提供,回應公眾的訴求。
PPP 直觀形式上主要關注的是后面兩層契約關系,尤其重要的是第二層。如果以契約精神的四項原則來進行考察,便不難發現其培養發育和趨向成熟對于我國PPP運行和社會現代化的重要性。第一,自由。就推進我國國家治理現代化取向下的現代市場體系來看,自由這一原則可以合乎“合作”邏輯地推進政府部門和非政府部門行使自由選擇權。第二,平等。平等這一原則可以構成政府與企業等非政府主體之間進行合作的牢固基礎。按照傳統的調控、管理思路,無平等可言,政府天然占據強勢、操縱的位置,如把此延用于PPP內,私人企業便不敢、不愿與政府合作,PPP的發展便成空談或難以持續。第三,互利。契約能夠達成,最重要的基礎就是契約各方都能夠從中獲得實實在在的利益,PPP模式也不例外。在我國的PPP運行中,正明確互利這一契約基礎,特別表現為不是簡單要求企業“學雷鋒”“盡社會責任”,而是以與政府合作的投資行為取得預期的雖不高但可接受、可覆蓋相當長時期的回報。第四,理性。契約的簽訂,是需要各方磋商磨合、盡可能全面細致地窮盡各種相關因素而天然傾向于理性態度的,包括理性地妥協以尋求“最大公約數”,理性地評估合作期中的風險,也包括最大限度地理性吸納各方的專業性咨詢建議。特別值得注意的是,在自由、平等的原則下,以互利為基礎而建立的契約,實際上是綜合疊加地構成有合作各方共識的一種理性預期,在契約履行的一個長期過程中,也要求契約各方風險共擔,從理性原則出發,在契約中落實風險共擔機制也是抗御風險的最佳社會選擇。
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