公開招標在選擇PPP社會投資人中將不再是首選方式嗎?

發布日期：2015-06-01來源：本站編輯：靳明偉

[摘要]

　　來源《招標與投標》2015年第5期

　　作者貴州君躍律師事務所 李金升

　　2013 年11月，黨的十八屆三中全會提出“推進城市建設管理創新。建立透明規范的城市建設投融資機制，允許地方政府通過發債等多種方式拓寬城市建設融資渠道，允許社會資本通過特許經營等方式參與城市基礎設施投資和運營，研究建立城市基礎設施、住宅政策性金融機構。”而政府和社會資本合作模式(Public- Private Partnership，PPP)屬于特許經營的范疇，隨后，國務院、國家發展和改革委員會、財政部等相繼發布了關于PPP 模式的眾多政策文件，安徽、浙江、四川、河南、江蘇等省份相繼出臺了地方性的PPP 模式政策文件，在全國范圍內持續掀起PPP 熱。而政府選擇社會資本的方式，也是屬于討論中的熱點。

　　一、認為不是首選的理由之一：公開招標僅為PPP 項目中選擇社會資本的五種方式之一

　　現階段，我國專門規范特許經營或PPP 的法律尚未產生，而專門規范PPP 項目的文件，主要是國務院、國家發展和改革委員會、財政部等發布的政策性文件，在部委規章中，主要規范特許經營的，是自2004年5月1日起施行《市政公用事業特許經營管理辦法》(建設部令第126號)，而國家發展和改革委員會最新起草的《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》，尚在征求意見稿階段。 [1] 在這些眾多文件中，均將公開招標作為選擇PPP 社會投資人的方式之一。

　　1.《國家發改委關于開展政府和社會資本合作的指導意見》(發改投資〔2014〕2724號)第五部分【加強政府和社會資本合作項目的規范管理】第三項規定：“伙伴選擇。實施方案審查通過后，配合行業管理部門、項目實施機構，按照《招標投標法》、《政府采購法》等法律法規，通過公開招標、邀請招標、競爭性談判等多種方式，公平擇優選擇具有相應管理經驗、專業能力、融資實力以及信用狀況良好的社會資本作為合作伙伴。”

　　2. 財政部《關于印發〈政府和社會資本合作項目政府采購管理辦法〉的通知》(財庫〔2014〕215號)第四條規定：“PPP項目采購方式包括公開招標、邀請招標、競爭性談判、競爭性磋商和單一來源采購。項目實施機構應當根據PPP 項目的采購需求特點，依法選擇適當的采購方式。……。”

　　3.《財政部關于印發政府和社會資本合作模式操作指南(試行)的通知》(財金〔2014〕113 號)第十一條規定：“……(七)采購方式選擇。項目采購應根據《中華人民共和國政府采購法》及相關規章制度執行，采購方式包括公開招標、競爭性談判、邀請招標、競爭性磋商和單一來源采購。項目實施機構應根據項目采購需求特點，依法選擇適當采購方式。……。”

　　4.《污水處理費征收使用管理辦法》(財稅〔2014〕151號)第二十九條規定：“各地區可以通過合理確定投資收益水平，吸引社會資本參與投資、建設和運營城鎮排水與污水處理項目，提高污水處理服務質量和運營效率。各地區應當按照《政府采購法》及有關規定，通過公開招標、競爭性談判等競爭性方式選擇符合要求的城鎮排水與污水處理服務單位，并采取特許經營、委托運營等多種服務方式。”

　　因此，對于PPP 項目選擇社會投資人的方式，有五種方式：公開招標、邀請招標、競爭性談判、單一來源采購、競爭性磋商。

　　二、認為不是首選的理由之二：更具靈活性的競爭性磋商方式已由財政部專門發文推動

　　2014年12月31日， 為了深化政府采購制度改革，適應推進政府購買服務、推廣政府和社會資本合作(PPP)模式等工作需要，財政部根據《政府采購法》和有關法律法規，發布了《政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法》(財庫〔2014〕214號)。在同日財政部發布的《政府和社會資本合作項目政府采購管理辦法》(財庫〔2014〕215號)中，也將競爭性磋商列為PPP 項目采購方式之一。

　　競爭性磋商方式除了由財政部最新發文力推外，相比公開招標具有如下更多的靈活性。

　　一是可以采用競爭性磋商方式開展采購的范圍更寬泛。根據《政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法》第三條的規定：“符合下列情形的項目，可以采用競爭性磋商方式開展采購：(一)政府購買服務項目;(二)技術復雜或者性質特殊，不能確定詳細規格或者具體要求的;(三)因藝術品采購、專利、專有技術或者服務的時間、數量事先不能確定等原因不能事先計算出價格總額的;(四)市場競爭不充分的科研項目，以及需要扶持的科技成果轉化項目;(五)按照招標投標法及其實施條例必須進行招標的工程建設項目以外的工程建設項目。”

　　二是競爭性磋商程序中法定時限相對于公開招標來說較短。如《政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法》第十條規定：“從磋商文件發出之日起至供應商提交首次響應文件截止之日止不得少于10日。磋商文件售價應當按照彌補磋商文件制作成本費用的原則確定，不得以營利為目的，不得以項目預算金額作為確定磋商文件售價依據。磋商文件的發售期限自開始之日起不得少于5 個工作日。提交首次響應文件截止之日前，采購人、采購代理機構或者磋商小組可以對已發出的磋商文件進行必要的澄清或者修改，澄清或者修改的內容作為磋商文件的組成部分。澄清或者修改的內容可能影響響應文件編制的，采購人、采購代理機構應當在提交首次響應文件截止時間至少5 日前，以書面形式通知所有獲取磋商文件的供應商;不足5日的，采購人、采購代理機構應當順延提交首次響應文件截止時間。”而如果采取公開招標，根據《招標投標法》第二十四條的規定：“招標人應當確定投標人編制投標文件所需要的合理時間;但是，依法必須進行招標的項目，自招標文件開始發出之日起至投標人提交投標文件截止之日止，最短不得少于20日。”以及根據《招標投標法實施條例》第二十一條的規定：“招標人可以對已發出的資格預審文件或者招標文件進行必要的澄清或者修改。澄清或者修改的內容可能影響資格預審申請文件或者投標文件編制的，招標人應當在提交資格預審申請文件截止時間至少3 日前，或者投標截止時間至少15日前，以書面形式通知所有獲取資格預審文件或者招標文件的潛在投標人;不足3日或者15日的，招標人應當順延提交資格預審申請文件或者投標文件的截止時間。”因此，競爭性磋商程序中的法定時限，相對于公開招標來說較短。

　　三是供應商的來源方式相對于公開招標來說更豐富。根據《政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法》第六條第一款的規定：“采購人、采購代理機構應當通過發布公告、從省級以上財政部門建立的供應商庫中隨機抽取或者采購人和評審專家分別書面推薦的方式邀請不少于3家符合相應資格條件的供應商參與競爭性磋商采購活動。”而公開招標，只能通過公告的方式，讓供應商參與競爭。

　　三、認為不是首選的理由之三：PPP項目的復雜性不太適合采用公開招標

　　根據《招標投標法》第三條的規定：“在中華人民共和國境內進行下列工程建設項目包括項目的勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購，必須進行招標：(一)大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公眾安全的項目;(二)全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目;(三)使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。前款所列項目的具體范圍和規模標準，由國務院發展計劃部門會同國務院有關部門制訂，報國務院批準。法律或者國務院對必須進行招標的其他項目的范圍有規定的，依照其規定。”而PPP 項目，因其復雜性，根據其具體運作方式的不同，可能并不完全可以采用公開招標方式。

　　根據財政部《關于印發政府和社會資本合作模式操作指南(試行)的通知》的規定，PPP 項目運作方式主要包括委托運營、管理合同、建設—運營—移交、建設—擁有—運營、轉讓—運營—移交和改建—運營—移交等。具體運作方式的選擇主要由收費定價機制、項目投資收益水平、風險分配基本框架、融資需求、改擴建需求和期滿處置等因素決定。各項運作方式的含義均有很大區別，并不一定完全適用公開招標方式選擇：

　　1.委托運營(Operations & Maintenance，O&M)，是指政府將存量公共資產的運營維護職責委托給社會資本或項目公司，社會資本或項目公司不負責用戶服務的政府和社會資本合作項目運作方式。政府保留資產所有權，只向社會資本或項目公司支付委托運營費。合同期限一般不超過8 年。

　　2.管理合同(Management Contract，MC)，是指政府將存量公共資產的運營、維護及用戶服務職責授權給社會資本或項目公司的項目運作方式。政府保留資產所有權，只向社會資本或項目公司支付管理費。管理合同通常作為轉讓—運營—移交的過渡方式，合同期限一般不超過3 年。

　　3.建設—運營—移交(Build-Operate-Transfer，BOT)，是指由社會資本或項目公司承擔新建項目設計、融資、建造、運營、維護和用戶服務職責，合同期滿后項目資產及相關權利等移交給政府的項目運作方式。合同期限一般為20 ～ 30 年。

　　4.建設—擁有—運營(Build-Own-Operate，BOO)，由BOT 方式演變而來，二者的區別主要是BOO 方式下社會資本或項目公司擁有項目所有權，但必須在合同中注明保證公益性的約束條款，一般不涉及項目期滿移交。

　　5.轉讓—運營—移交(Transfer-Operate-Transfer，TOT)，是指政府將存量資產所有權有償轉讓給社會資本或項目公司，并由其負責運營、維護和用戶服務，合同期滿后資產及其所有權等移交給政府的項目運作方式。合同期限一般為20 ～ 30 年。

　　6.改建—運營—移交(Rehabilitate-Operate-Transfer，ROT)，是指政府在TOT 模式的基礎上，增加改擴建內容的項目運作方式。合同期限一般為20 ～ 30 年。

　　四、認為仍是首選方式的理由之一：公開招標是最透明、最公正、最公平的PPP 社會資本選擇方式

　　《招標投標法》第五條明確規定：“招標投標活動應當遵循公開、公平、公正和誠實信用的原則。”同時，《政府和社會資本合作項目政府采購管理辦法》第二條也明確規定：“本辦法所稱PPP 項目采購，是指政府為達成權利義務平衡、物有所值的PPP 項目合同，遵循公開、公平、公正和誠實信用原則，按照相關法規要求完成PPP 項目識別和準備等前期工作后，依法選擇社會資本合作者的過程。PPP 項目實施機構(采購人)在項目實施過程中選擇合作社會資本(供應商)，適用本辦法。”雖然《政府采購法》也在其第三條中規定：“政府采購應當遵循公開透明原則、公平競爭原則、公正原則和誠實信用原則。”但是，眾所周知，公開招標在PPP 社會資本五種選擇方式之中——公開招標、競爭性談判、邀請招標、競爭性磋商和單一來源采購，最具公開、公平和公正性。

　　例如，在社會資本參與PPP 項目時，如果采取公開招標的方式，PPP 項目的招標公告會在全國范圍內公告;而邀請招標，是不會公開邀請的函件的，只向特定的被邀請方發送函件;更不要說單一來源采購——只面對單一的供應商。同時，在競爭性磋商中，前文已述，可以通過發布公告、從省級以上財政部門建立的供應商庫中隨機抽取或者采購人和評審專家分別書面推薦的方式邀請不少于3 家符合相應資格條件的供應商參與競爭性磋商采購活動。此種公開性與公開招標相比遜色不少。

　　同時，公開招標不管是對政府來說，還是對于社會資本來說，均是一種法律保護。政府能夠通過最大范圍地擴散PPP 項目的招標信息，在更大的范圍內尋求適合特定PPP 項目的社會投資人，并促進社會資本之間的競爭，減少政府在PPP 項目中的信息不對稱性。也能夠在相對的程度上避免因競爭性談判、邀請招標、競爭性磋商和單一來源采購所帶來的道德風險和法律風險，如私下交易、賄賂和賬外回扣等。

　　五、認為仍是首選方式的理由之二：眾多規范性文件首推或僅規定公開招標方式

　　一是首推公開招標方式。如前面的《國家發改委關于開展政府和社會資本合作的指導意見》、《關于印發〈政府和社會資本合作項目政府采購管理辦法〉的通知》、《財政部關于印發政府和社會資本合作模式操作指南(試行)的通知》、《污水處理費征收使用管理辦法》等規范性文件的規定，雖然均同時規定了公開招標等方式，但均將公開招標排列在其他方式之前。

　　二是僅規定公開招標方式。如《經營性公路建設項目投資人招標投標管理規定》(交通部令2007 年第8 號)第九條規定：“經營性公路建設項目投資人招標應當采用公開招標方式。”《市政公用事業特許經營管理辦法》第八條明確規定：“主管部門應當依照下列程序選擇投資者或者經營者：(一)提出市政公用事業特許經營項目，報直轄市、市、縣人民政府批準后，向社會公開發布招標條件，受理投標;(二)根據招標條件，對特許經營權的投標人進行資格審查和方案預審，推薦出符合條件的投標候選人;(三)組織評審委員會依法進行評審，并經過質詢和公開答辯，擇優選擇特許經營權授予對象;(四)向社會公示中標結果，公示時間不少于20 天;(五)公示期滿，對中標者沒有異議的，經直轄市、市、縣人民政府批準，與中標者(以下簡稱‘獲得特許經營權的企業’)簽訂特許經營協議。”以及《國家發改委關于發布首批基礎設施等領域鼓勵社會投資項目的通知》(發改基礎〔2014〕981 號)規定：“80 個項目中，對于已開工建設和基本明確投資者的項目，應加快建設營運進程，或加快推進前期工作，盡快形成示范效應;對于尚未確定投資者的項目，應創造條件進一步落實鼓勵和吸引社會資本參與投資、建設及營運，具備條件的要面向社會公開招標，并按照有關規定程序辦理。有關項目業主要強化市場主體責任意識，依法經營，努力把項目建成社會資本參與建設和營運的樣板工程。”

　　六、認為仍是首選方式的理由之三：社會資本具備自行建設、生產或者提供的前提下可以不用再行招標即可直接實施工程建設項目

　　一是PPP 項目公司作為PPP 項目的業主進行招標時，作為PPP 項目公司股東的社會資本將不能參與投標。因為如果PPP 項目在選擇社會資本階段，沒有采取招標的方式，而是采取競爭性談判、競爭性磋商或者單一來源采購的方式，在涉及到工程建設的PPP 項目中，根據《招標投標法》第三條的規定，以及《招標投標法實施條例》第二條的規定：“招標投標法第三條所稱工程建設項目，是指工程以及與工程建設有關的貨物、服務。前款所稱工程，是指建設工程，包括建筑物和構筑物的新建、改建、擴建及其相關的裝修、拆除、修繕等;所稱與工程建設有關的貨物，是指構成工程不可分割的組成部分，且為實現工程基本功能所必需的設備、材料等;所稱與工程建設有關的服務，是指為完成工程所需的勘察、設計、監理等服務。”和《工程建設項目招標范圍和規模標準規定》(國家計委令第3 號)的規定，達到依法必須招標的工程建設項目，PPP 項目公司還需要招標，但是，根據《招標投標法實施條例》第三十四條第一款的規定：“與招標人存在利害關系可能影響招標公正性的法人、其他組織或者個人，不得參加投標。”

　　二是如果PPP 項目在選擇社會資本階段采取公開招標的方式，PPP 項目中的工程建設項目在招標時，具備相應資格的社會資本可以不用投標而直接實施工程建設項目。法律依據為《招標投標法實施條例》第九條的規定：“除招標投標法第六十六條規定的可以不進行招標的特殊情況外，有下列情形之一的，可以不進行招標：…… ;(三)已通過招標方式選定的特許經營項目投資人依法能夠自行建設、生產或者提供;……。招標人為適用前款規定弄虛作假的，屬于招標投標法第四條規定的規避招標。”因此，如果PPP 項目在選擇社會資本階段采取公開招標的方式，依法能夠自行建設、生產或者提供的社會資本，可以不經過招標投標直接實施工程建設項目。

　　七、結束語

　　公開招標在選擇PPP 社會投資人中將不再是首選方式嗎?根據前述的分析，因PPP 項目的復雜性、運作方式的多樣性、參與主體的多方性，在面對具體的PPP 項目時，須結合特定的政府方、社會資本方、是否設立項目公司(SPV 公司)、是否涉及工程建設項目、是否涉及財政資金、采取何種運作模式和交易結構等，具體項目具體分析，在合法、高效、節約時間與成本等的共同訴求或前提下，恰如《政府和社會資本合作項目政府采購管理辦法》的規定：“項目實施機構應當根據PPP 項目的采購需求特點，依法選擇適當的采購方式。”因此，在某些具體的PPP 項目中，公開招標將是首選的方式，在其他某些具體的PPP 項目中，公開招標可能不會被選擇，這一切，均須結合具體的PPP項目的特點，具體分析適用。不存在公開招標是選擇PPP 社會投資人中的首選方式或者次之方式之說法，一切選擇均在合法的前提下，來源于實際，并服務于實際。

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