PPP合同設(shè)計風(fēng)險的初步分析

發(fā)布日期：2015-09-07來源：網(wǎng)絡(luò)來源編輯：靳明偉

[摘要]

　　 來源：PPP法律

　　 PPP模式的精髓在于專業(yè)的人做專業(yè)的事，風(fēng)險由最適宜控制該風(fēng)險的一方承擔(dān)，從而達(dá)到提高公共事務(wù)管理效率的目的。因此，PPP項目中，基礎(chǔ)設(shè)施的設(shè)計職責(zé)和責(zé)任，應(yīng)該由社會資本一方承擔(dān)。

　　 從政府角度說，最重要的是明確項目的產(chǎn)出，但項目的產(chǎn)出不等同于項目的設(shè)計。

　　 濟(jì)邦咨詢公司的李競一有篇文章對項目產(chǎn)出和設(shè)計的區(qū)別有很清楚的說明，特摘錄部分如下：

　　 “究竟什么是產(chǎn)出?產(chǎn)出與需求、成果、目標(biāo)等概念間的聯(lián)系和區(qū)別是什么呢?下面筆者以污水處理項目為例進(jìn)行解釋和說明：

　　 需求(Needs)是項目最終要滿足和實(shí)現(xiàn)的要求，也是產(chǎn)生項目的根本原因。如隨著某湖泊水體質(zhì)量的惡化和藍(lán)藻事件的爆發(fā)，該湖流域各市縣普遍產(chǎn)生了“改善水體環(huán)境”的需求。

　　 成果(Outcomes)是項目的直接結(jié)果，也是滿足需求的途徑。如為了滿足上述改善水體環(huán)境的需求，需要“提高該地區(qū)的污水處理率和污水處理標(biāo)準(zhǔn)”。

　　 產(chǎn)出(Outputs)是對應(yīng)項目成果而制訂的項目產(chǎn)成品或服務(wù)的績效衡量標(biāo)準(zhǔn)。如“日處理污水10萬立方米，出水標(biāo)準(zhǔn)達(dá)到《城鎮(zhèn)污水處理廠污染物排放標(biāo)準(zhǔn)》(GB18918-2002)中一級標(biāo)準(zhǔn)的A標(biāo)準(zhǔn)”等。

　　 目標(biāo)(Objectives)是項目具體的產(chǎn)成品或服務(wù)要求，也是實(shí)現(xiàn)項目產(chǎn)出的手段。如“污水處理廠采用A2/O底部曝氣氧化溝加混凝沉淀、過濾處理工藝，液氯/紫外線消毒，污泥機(jī)械濃縮脫水，新建管徑800-1500mm的截污主干管35km、提升泵站3座”等一系列具體的工程技術(shù)和設(shè)計指標(biāo)要求。

　　 不難看出，需求、成果、產(chǎn)出和目標(biāo)是由本至末的層層遞進(jìn)關(guān)系。以上例來說，需求是自然環(huán)境層面的宏觀概念，成果是環(huán)保產(chǎn)業(yè)層面的中觀概念，產(chǎn)出是項目層面的微觀概念，而目標(biāo)則是獲得產(chǎn)出的若干手段之一。PPP模式下，公共部門(即政府方)關(guān)注的焦點(diǎn)是如何達(dá)成成果進(jìn)而滿足需求，這就需要對產(chǎn)出進(jìn)行嚴(yán)格和明確的定義。”

　　 上文中提到的最后一個層次，目標(biāo)(Objectives)，即屬于設(shè)計的范疇，在合同中體現(xiàn)為設(shè)計規(guī)格，具體包括采用何種技術(shù)手段、何種設(shè)備、按照何種規(guī)格、建造哪些設(shè)施，以實(shí)現(xiàn)所需的產(chǎn)出。

　　 從PPP項目的流程來說，政府首先應(yīng)確定的是項目的產(chǎn)出，即公共服務(wù)的覆蓋范圍和標(biāo)準(zhǔn)，通常稱為技術(shù)條件。在財政部113號文中要求項目識別階段必須準(zhǔn)備的三份文件中，其中一份叫項目產(chǎn)出說明，就是明確項目的產(chǎn)出，在此基礎(chǔ)上制定實(shí)施方案，招標(biāo)社會投資人。社會資本方可以就如何實(shí)現(xiàn)該產(chǎn)出提出路線圖和方案。項目產(chǎn)出確定后并非不可改變，考慮到實(shí)施方案還得經(jīng)過物有所值評價和財政可承受能力論證，如果經(jīng)測算發(fā)現(xiàn)實(shí)現(xiàn)該產(chǎn)出的成本很高，導(dǎo)致政府負(fù)擔(dān)過重，或用戶付費(fèi)過高，仍然可能回過頭來調(diào)整項目產(chǎn)出，直到通過物有所值評價、財政承受能力論證，為社會資本方所接受。如涉及用戶付費(fèi)，由此導(dǎo)致的付費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)也能為不同用戶所接受。

　　 在明確了項目產(chǎn)出和項目設(shè)計的不同后，可以很清楚的看出，政府負(fù)責(zé)的是確定項目的產(chǎn)出，而不是設(shè)計，并且，一般情況下，政府不應(yīng)在項目產(chǎn)出中，包含設(shè)計的內(nèi)容。主要有以下幾點(diǎn)原因：

　　 1、鼓勵創(chuàng)新的需要

　　 PPP的核心是引進(jìn)社會資本的技術(shù)和管理，因此，技術(shù)條件不宜過細(xì)，從而給社會資本留下創(chuàng)新的空間。技術(shù)條件確定后，前期溝通和招標(biāo)過程中，社會資本方仍可以針對技術(shù)條件提出不同建議。如果社會資本投標(biāo)時提出不同技術(shù)方案，政府可以單獨(dú)磋商。

　　 2、合理分配風(fēng)險的需要

　　 PPP 模式下由社會資本運(yùn)營基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)。因為設(shè)計直接關(guān)系到未來項目的運(yùn)營，面對一個設(shè)計不合理的項目，再好的運(yùn)營也無力回天。所以，社會資本既然承擔(dān)了運(yùn)營提供公共服務(wù)的責(zé)任，理應(yīng)承擔(dān)設(shè)計的責(zé)任和享有設(shè)計的權(quán)利。社會資本可以基于技術(shù)需求，以及其對項目運(yùn)營的需要進(jìn)行設(shè)計。只要最終項目能實(shí)現(xiàn)政府預(yù)定的技術(shù)要求，社會資本即可獲得項目的相應(yīng)收費(fèi)。至于采用何種技術(shù)或設(shè)計，與政府無關(guān)。

　　 根據(jù)ppp風(fēng)險分配原則，風(fēng)險應(yīng)由最善于控制該風(fēng)險、對控制該風(fēng)險有更大經(jīng)濟(jì)利益和動力、以及能將該風(fēng)險合理轉(zhuǎn)移的一方承擔(dān)。因此，社會資本理應(yīng)承擔(dān)ppp項目中的設(shè)計風(fēng)險。

　　 3、權(quán)利義務(wù)邊界明晰的需要

　　 政府一旦對設(shè)計具體內(nèi)容提出明確要求，如果未來由于該設(shè)計內(nèi)容導(dǎo)致項目產(chǎn)出出現(xiàn)瑕疵，例如不能完全滿足需求或?qū)е聲r間延誤，社會資本可以就該部分內(nèi)容要求政府承擔(dān)賠償責(zé)任，并變更服務(wù)提供的開始時間。現(xiàn)實(shí)中對于到底是否是該部分設(shè)計內(nèi)容導(dǎo)致的項目問題，并非一清二楚，一旦政府卷入具體設(shè)計工作，就產(chǎn)生了為設(shè)計問題承擔(dān)責(zé)任和風(fēng)險的可能性。因此，從政府利益和項目的順利實(shí)施角度來說，最好都明確設(shè)計責(zé)任和風(fēng)險由社會資本方承擔(dān)。

　　 英國PFI標(biāo)準(zhǔn)合同指南對于設(shè)計、建設(shè)、整合、安裝、測試、調(diào)試、運(yùn)營和維護(hù)的風(fēng)險分擔(dān)有下述陳述：

　　 設(shè)計、建造、整合、安裝、測試、調(diào)試、運(yùn)營、維護(hù)以及為滿足產(chǎn)出需求而采購或開發(fā)的任何資產(chǎn)的最終性能，均是合同方(即我們所說的社會資本方)的責(zé)任，政府(除非例外情況)不應(yīng)為此風(fēng)險承擔(dān)任何責(zé)任。相應(yīng)的，合同方應(yīng)可自由管理其活動，不受政府干擾。對于其設(shè)計和開發(fā)、以及實(shí)施的運(yùn)營程序是否能滿足政府對于服務(wù)的需求，屬于合同方的風(fēng)險。除例外情況(例如，導(dǎo)致政府介入權(quán)的情形)外，政府不應(yīng)同意在服務(wù)開始提供前或之后承擔(dān)屬于合同方的風(fēng)險的任何部分。

　　 但是，政府作為監(jiān)督者，在設(shè)計過程中并非完全不管。為確保項目順利，政府可以要求審核社會資本的設(shè)計方案，只有批準(zhǔn)了方案后才能繼續(xù)推進(jìn)，但這種批準(zhǔn)不代表政府對設(shè)計承擔(dān)任何責(zé)任。政府也不能沒有理由拒絕給予批準(zhǔn)。只有政府能明確指出設(shè)計方案與政府預(yù)定的技術(shù)條件不符的情況下才能拒絕批準(zhǔn)設(shè)計。

　　 英國PFI標(biāo)準(zhǔn)合同指南也對政府在合同簽署前和簽署后對于設(shè)計、運(yùn)營的監(jiān)督職能作出了明確：

　　 在簽署合同前政府的責(zé)任主要是：

　　 1、確定產(chǎn)出需求，以及實(shí)現(xiàn)產(chǎn)出需求存在的任何限制性條件;

　　 2、從路線圖、方案、資源、時間表、組織架構(gòu)、程序等方面審查社會資本方提出的實(shí)現(xiàn)產(chǎn)出需求的實(shí)施方案;但政府不能直接確認(rèn)社會資本方的實(shí)施方案符合項目要求，因為是否符合產(chǎn)出要求是社會資本方應(yīng)承擔(dān)的風(fēng)險和責(zé)任。從實(shí)踐的角度來說，政府選擇了社會資本方，應(yīng)對社會資本方的技術(shù)方案有充分信心。社會資本方的基本設(shè)計方案應(yīng)納入合同中。

　　 3、與社會資本方就合同條款進(jìn)行談判。

　　 簽署合同后政府的責(zé)任主要是：

　　 1、審查社會資本方提供的設(shè)計、運(yùn)營維護(hù)方案;

　　 2、參與資產(chǎn)或設(shè)備的測試;

　　 3、對流程進(jìn)行管理，包括自己或社會資本方提出的變更方案;

　　 4、根據(jù)流程確認(rèn)社會資本方可以開始提供服務(wù);

　　 5、如果社會資本方不能在預(yù)訂時間開始服務(wù)，根據(jù)流程進(jìn)行相應(yīng)處理，包括相關(guān)財務(wù)責(zé)任;

　　 6、根據(jù)約定質(zhì)量管理體系對服務(wù)的質(zhì)量進(jìn)行審查。

　　 雖然上述條款表明政府在整個設(shè)計運(yùn)營過程中仍然會參與監(jiān)督和測試，但是在起草合同的時候都會包含相應(yīng)的條款，即政府的任何審查、意見、批準(zhǔn)或默認(rèn)等均不代表政府承擔(dān)了設(shè)計的責(zé)任和風(fēng)險，也不代表政府認(rèn)可該設(shè)計一定能滿足合同中規(guī)定的對服務(wù)的要求。

　　 在實(shí)踐中，可能政府因為某些原因需要參與設(shè)計。我們碰到過國外的例子就是政府在之前的項目中有現(xiàn)成的設(shè)計可以通過細(xì)微修改后使用。但是一旦政府將該設(shè)計拿過來交給社會資本方，即意味著政府要承擔(dān)該設(shè)計的責(zé)任。但政府如果不提供該設(shè)計，社會資本方得重新從頭設(shè)計，將增加設(shè)計費(fèi)用，不符合物有所值原則。最后政府采取的辦法是將現(xiàn)有設(shè)計作為知識產(chǎn)權(quán)包按一定價格出售給社會資本方。社會資本方購買該設(shè)計后用于項目，則完全屬于社會資本方自己的行為，社會資本方就應(yīng)為其購買的設(shè)計承擔(dān)責(zé)任。

　　 國內(nèi)項目中沒有很好實(shí)現(xiàn)設(shè)計風(fēng)險合理分配的典型例子是鳥巢項目。

　　 在設(shè)計上，鳥巢項目的項目公司遇到的問題是：

　　 1)北京市政府沒有獲得國家體育場設(shè)計的知識產(chǎn)權(quán)，但要求項目公司必須使用該設(shè)計。這導(dǎo)致項目公司在與設(shè)計聯(lián)合體談判時的弱勢地位，同時也導(dǎo)致了設(shè)計上對體育場賽后商業(yè)運(yùn)營考慮的不足。通常情況下，項目公司是設(shè)施的業(yè)主，設(shè)計方應(yīng)當(dāng)滿足項目公司的要求。但由于國家體育場是用于2008年奧運(yùn)會的，北京市政府在確定設(shè)計藍(lán)圖時處于主導(dǎo)地位，限制了項目公司對體育場商業(yè)化和高效率使用的最大化。

　　 2)出于經(jīng)濟(jì)性與安全性方面的考慮，2004年7月30日鳥巢全面停工，鳥巢進(jìn)行重新設(shè)計。此后，鳥巢可閉合頂蓋方案取消，但圖紙未能及時提供導(dǎo)致接近半年的工期延誤，同時各投資方也因為體育場設(shè)計方案的更改而損失了相當(dāng)?shù)睦妫鞣竭M(jìn)行利益的角逐與訴求，對此爭議不斷。

　　 同樣奧運(yùn)場館ppp項目，澳大利亞悉尼的奧運(yùn)會體育場館建設(shè)就非常成功，其中很重要的一點(diǎn)是社會資本方完全承擔(dān)了設(shè)計的責(zé)任并享有設(shè)計權(quán)利。

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