PPP項目操作中的刑事法律風(fēng)險

發(fā)布日期：2016-03-21來源：網(wǎng)絡(luò)來源編輯：靳明偉

[摘要]

　　 一、項目識別階段

　　 第一，根據(jù)財政部《關(guān)于印發(fā)政府和社會資本合作模式操作指南（試行）的通知》（財金【2014】113號）文件和《關(guān)于進一步做好政府和社會資本合作項目示范工作的通知》（財金【2015】57號）等相關(guān)規(guī)定，PPP項目可以概括為以下幾個特征：

　　 1、PPP項目的范圍集中在基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)上，其產(chǎn)品屬于公共產(chǎn)品，具有公共性；

　　 2、PPP項目參與的主體為政府方和社會資本方；

　　 3、PPP項目政府方和社會資本方按照平等協(xié)商原則訂立合同，明確責(zé)權(quán)利關(guān)系，風(fēng)險需雙方共同分擔(dān)；

　　 但是在實際操作過程中有些地方會將一些不適合采用PPP模式的項目納入其中，結(jié)果還是換湯不換藥，其典型的表現(xiàn)為：

　　 1、將一些商業(yè)地產(chǎn)項目納入PPP項目中，違背了PPP項目產(chǎn)品公共性的原則；

　　 2、甚至有些地方政府通過保底承諾、回購安排、明股實債等方式進行變相融資，將非PPP項目包裝成PPP項目；

　　 上述錯誤的各項方案其最后都有可能導(dǎo)致一個非常不利的后果，即風(fēng)險沒有在政府方和社會資本方之間合理的分擔(dān)，并達到規(guī)避政府方風(fēng)險的目的。如果一旦造成這種嚴重損害結(jié)果，相關(guān)負責(zé)人已經(jīng)觸犯《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第三百九十七條構(gòu)成“濫用職權(quán)罪”或“玩忽職守罪”。

　　 第二，根據(jù)財政部關(guān)于印發(fā)《政府和社會資本合作項目財政承受能力論證指引》的通知（財金【2015】21號），PPP項目必須經(jīng)過財政承受能力論證。在財政承受能力論證這一環(huán)節(jié)，如果論證的結(jié)果政府方這邊支出過少，那就很難推進PPP項目的進程。但是如果過多呢？

　　 二、項目準(zhǔn)備階段

　　 第一，從社會資本方角度而言，在PPP項目中由社會資本方承擔(dān)項目的設(shè)計、建造、財務(wù)（融資）與運營維護等商業(yè)風(fēng)險。在這些的環(huán)節(jié)要引起PPP社會資本方的高度重視：

　　 1、因設(shè)計不當(dāng)導(dǎo)致公共設(shè)施坍塌的例子不勝枚舉，如高速公路坍塌等；根據(jù)《刑法》第一百三十七條，社會資本方將會構(gòu)成“工程重大安全事故罪”。

　　 2、根據(jù)《刑法》第一百三十五條的規(guī)定，如果在建造公共設(shè)施的過程中安全生產(chǎn)設(shè)施或者安全生產(chǎn)條件不符合國家規(guī)定，造成重大事故或者造成其他嚴重后果的。社會資本方方面的直接負責(zé)人員和其他責(zé)任人員將會構(gòu)成“重大勞動安全事故罪”。

　　 3、因為社會資本方承擔(dān)著項目融資的責(zé)任，需對《刑法》第一百七十六條“非法吸收公眾存款罪”和一百九十二條“集資詐騙罪”引起高度的重視。

　　 第二，從政府方而言其刑事法律風(fēng)險依然主要集中在《刑法》第八章、第九章，“貪污賄賂罪”與“瀆職罪”，在此不再贅述。（以下三個階段也是如此）

　　 三、項目采購階段

　　 此階段的刑事法律風(fēng)險站在社會資本方角度而言相對較為單一，集中體現(xiàn)在項目的準(zhǔn)備階段，項目實施方案對于項目采購方式是通過招投標(biāo)的方式。投標(biāo)人之間如果相互串通投標(biāo)報價，損害招標(biāo)人或者其他投標(biāo)人利益的或者投標(biāo)人與招標(biāo)人傳統(tǒng)投標(biāo)，損害國家、集體、公民的合法利益的，根據(jù)《刑法》第二百二十三條構(gòu)成“串通投標(biāo)罪”。

　　 四、項目執(zhí)行階段

　　 第一，根據(jù)財政部《關(guān)于印發(fā)政府和社會資本合作模式操作指南（試行）的通知》等規(guī)定，社會資本可依法設(shè)立項目公司（SPV），政府可指定相關(guān)機構(gòu)依法參股項目公司。但是如果公司的發(fā)起人、股東違反公司法的規(guī)定為交付貨幣、實物或者未移轉(zhuǎn)財產(chǎn)權(quán)，虛假出資，或者在公司成立后又抽逃出資，數(shù)額較大的，那么根據(jù)《刑法》第一百五十九條的規(guī)定無論是政府方亦或是社會資本方極有可能成立“虛假出資罪”或“抽逃出資罪”。

　　 第二，司法實踐中較為典型和高發(fā)的公司內(nèi)部的犯罪在于侵占型犯罪。由于SPV公司以其政府方和社會資本方的雙重特性，在罪名的認定上要格外注意。如果是公司內(nèi)部人員利用職務(wù)便利，侵占公司財產(chǎn)那么構(gòu)成《刑法》第二百七十一條“職務(wù)侵占罪”，但如果是國有公司、企業(yè)或者其他國有單位委派到非國有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務(wù)的人員，利用職務(wù)上的便利侵占公共財物，應(yīng)認定為《刑法》第三百八十二條“貪污罪”。

　　 第三，在執(zhí)行階段中績效檢測與支付環(huán)節(jié)中，如果社會資本違反項目合同，威脅公共產(chǎn)品、服務(wù)穩(wěn)定、安全供給或危及國家安全、重大公共利益的。社會資本方不僅僅要承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任和由政府臨時接管公共項目，并且還將承擔(dān)的相應(yīng)的刑事做刑事責(zé)任。下列一則案例就深刻體現(xiàn)了這一點：

　　 案例：1999年1月4日，晚6時50分，重慶市綦江縣城區(qū)一座步行橋（彩虹橋）突然整體垮塌，數(shù)十名過橋者隨大橋墜入橋下的綦河，造成了嚴重傷亡事故。這次因工程質(zhì)量導(dǎo)致的重大責(zé)任事故，共造成40人死亡。

　　 1月8日，經(jīng)事故調(diào)查組調(diào)查，彩虹橋突然垮塌是由兩方面的原因造成的。一是工程質(zhì)量問題：彩虹橋的主要受力拱架鋼管焊接質(zhì)量不合格，存在嚴重缺陷，個別焊縫并有陳舊性裂痕；鋼管內(nèi)混凝土抗壓強度不足，低于設(shè)計標(biāo)號的三分之一；連接橋梁、橋面和拱架的拉索、錨具和鎦片嚴重銹蝕。二是工程承發(fā)包不合法：到8日止，事故調(diào)查組找不到工程設(shè)計專用章，設(shè)計手續(xù)不全，實際上是私人設(shè)計。施工承包者是一個掛靠國有的個體業(yè)主，其組織的施工隊伍不具備進行市政工程建設(shè)的技術(shù)力量和設(shè)備，不具有合法的市政工程施工資質(zhì)。

　　 而后重慶市第一中級人民法院對相關(guān)承建單位、設(shè)計單位和相關(guān)責(zé)任人員以“工程重大安全事故罪”判處5-10年有期徒刑并處3萬-25萬罰金不等。

　　 五、項目移交階段

　　 本階段刑事法律風(fēng)險較為單一與上述四階段存在的刑事法律風(fēng)險重合，在此不再做更多的描述。

　　 綜上，我們可以看出，在PPP項目的操作過程中，還是有許多刑事方面的法律風(fēng)險值得大家關(guān)注。“依法合規(guī)”不僅在操作層面，而且在決策過程中都非常重要！

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