PPP項目操作中的刑事法律風險

發布日期：2016-03-21來源：網絡來源編輯：靳明偉

[摘要]

　　 一、項目識別階段

　　 第一，根據財政部《關于印發政府和社會資本合作模式操作指南（試行）的通知》（財金【2014】113號）文件和《關于進一步做好政府和社會資本合作項目示范工作的通知》（財金【2015】57號）等相關規定，PPP項目可以概括為以下幾個特征：

　　 1、PPP項目的范圍集中在基礎設施和公共服務上，其產品屬于公共產品，具有公共性；

　　 2、PPP項目參與的主體為政府方和社會資本方；

　　 3、PPP項目政府方和社會資本方按照平等協商原則訂立合同，明確責權利關系，風險需雙方共同分擔；

　　 但是在實際操作過程中有些地方會將一些不適合采用PPP模式的項目納入其中，結果還是換湯不換藥，其典型的表現為：

　　 1、將一些商業地產項目納入PPP項目中，違背了PPP項目產品公共性的原則；

　　 2、甚至有些地方政府通過保底承諾、回購安排、明股實債等方式進行變相融資，將非PPP項目包裝成PPP項目；

　　 上述錯誤的各項方案其最后都有可能導致一個非常不利的后果，即風險沒有在政府方和社會資本方之間合理的分擔，并達到規避政府方風險的目的。如果一旦造成這種嚴重損害結果，相關負責人已經觸犯《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第三百九十七條構成“濫用職權罪”或“玩忽職守罪”。

　　 第二，根據財政部關于印發《政府和社會資本合作項目財政承受能力論證指引》的通知（財金【2015】21號），PPP項目必須經過財政承受能力論證。在財政承受能力論證這一環節，如果論證的結果政府方這邊支出過少，那就很難推進PPP項目的進程。但是如果過多呢？

　　 二、項目準備階段

　　 第一，從社會資本方角度而言，在PPP項目中由社會資本方承擔項目的設計、建造、財務（融資）與運營維護等商業風險。在這些的環節要引起PPP社會資本方的高度重視：

　　 1、因設計不當導致公共設施坍塌的例子不勝枚舉，如高速公路坍塌等；根據《刑法》第一百三十七條，社會資本方將會構成“工程重大安全事故罪”。

　　 2、根據《刑法》第一百三十五條的規定，如果在建造公共設施的過程中安全生產設施或者安全生產條件不符合國家規定，造成重大事故或者造成其他嚴重后果的。社會資本方方面的直接負責人員和其他責任人員將會構成“重大勞動安全事故罪”。

　　 3、因為社會資本方承擔著項目融資的責任，需對《刑法》第一百七十六條“非法吸收公眾存款罪”和一百九十二條“集資詐騙罪”引起高度的重視。

　　 第二，從政府方而言其刑事法律風險依然主要集中在《刑法》第八章、第九章，“貪污賄賂罪”與“瀆職罪”，在此不再贅述。（以下三個階段也是如此）

　　 三、項目采購階段

　　 此階段的刑事法律風險站在社會資本方角度而言相對較為單一，集中體現在項目的準備階段，項目實施方案對于項目采購方式是通過招投標的方式。投標人之間如果相互串通投標報價，損害招標人或者其他投標人利益的或者投標人與招標人傳統投標，損害國家、集體、公民的合法利益的，根據《刑法》第二百二十三條構成“串通投標罪”。

　　 四、項目執行階段

　　 第一，根據財政部《關于印發政府和社會資本合作模式操作指南（試行）的通知》等規定，社會資本可依法設立項目公司（SPV），政府可指定相關機構依法參股項目公司。但是如果公司的發起人、股東違反公司法的規定為交付貨幣、實物或者未移轉財產權，虛假出資，或者在公司成立后又抽逃出資，數額較大的，那么根據《刑法》第一百五十九條的規定無論是政府方亦或是社會資本方極有可能成立“虛假出資罪”或“抽逃出資罪”。

　　 第二，司法實踐中較為典型和高發的公司內部的犯罪在于侵占型犯罪。由于SPV公司以其政府方和社會資本方的雙重特性，在罪名的認定上要格外注意。如果是公司內部人員利用職務便利，侵占公司財產那么構成《刑法》第二百七十一條“職務侵占罪”，但如果是國有公司、企業或者其他國有單位委派到非國有公司、企業以及其他單位從事公務的人員，利用職務上的便利侵占公共財物，應認定為《刑法》第三百八十二條“貪污罪”。

　　 第三，在執行階段中績效檢測與支付環節中，如果社會資本違反項目合同，威脅公共產品、服務穩定、安全供給或危及國家安全、重大公共利益的。社會資本方不僅僅要承擔相應的違約責任和由政府臨時接管公共項目，并且還將承擔的相應的刑事做刑事責任。下列一則案例就深刻體現了這一點：

　　 案例：1999年1月4日，晚6時50分，重慶市綦江縣城區一座步行橋（彩虹橋）突然整體垮塌，數十名過橋者隨大橋墜入橋下的綦河，造成了嚴重傷亡事故。這次因工程質量導致的重大責任事故，共造成40人死亡。

　　 1月8日，經事故調查組調查，彩虹橋突然垮塌是由兩方面的原因造成的。一是工程質量問題：彩虹橋的主要受力拱架鋼管焊接質量不合格，存在嚴重缺陷，個別焊縫并有陳舊性裂痕；鋼管內混凝土抗壓強度不足，低于設計標號的三分之一；連接橋梁、橋面和拱架的拉索、錨具和鎦片嚴重銹蝕。二是工程承發包不合法：到8日止，事故調查組找不到工程設計專用章，設計手續不全，實際上是私人設計。施工承包者是一個掛靠國有的個體業主，其組織的施工隊伍不具備進行市政工程建設的技術力量和設備，不具有合法的市政工程施工資質。

　　 而后重慶市第一中級人民法院對相關承建單位、設計單位和相關責任人員以“工程重大安全事故罪”判處5-10年有期徒刑并處3萬-25萬罰金不等。

　　 五、項目移交階段

　　 本階段刑事法律風險較為單一與上述四階段存在的刑事法律風險重合，在此不再做更多的描述。

　　 綜上，我們可以看出，在PPP項目的操作過程中，還是有許多刑事方面的法律風險值得大家關注。“依法合規”不僅在操作層面，而且在決策過程中都非常重要！

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