關于特許經營模式具體適用范圍的研究

發布日期：2018-07-03來源：網絡來源編輯：張繼蕊

[摘要]

　　 在基礎設施和公用事業領域，國家大力推行特許經營模式，中央與地方政府也相繼頒布相關的法律政策。但長期以來，尤其自2014年開始全面推行PPP模式以后，實踐中判斷某一項目是否需要特許經營授權或能否適用特許經營模式經常面臨標準不統一、主觀隨意性甚至無從判斷的困境。本文嘗試通過梳理中央及（部分）地方現行有效的特許經營相關法律政策規定，結合當前特許經營實踐情況，分析具體項目適用特許經營模式時涉及的相關問題，以期對后續基礎設施和公用事業領域特許經營項目實踐能有所助益。

　　一、特許經營模式適用的具體行業領域

　　 對于特許經營模式適用的具體行業領域，從現行法律政策角度梳理如下：

　　 從上表的簡單梳理可以發現：

　　 （1）從中央至地方，無論是哪一位階的法律政策文件，大多都采用 “列舉+兜底”的立法技術，以避免對實施特許經營的基礎設施和公用事業行業領域在范圍上存在不周延性，但也正因此，在一定程度上造成實踐適用的混亂及隨意；

　　 （2）以《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》（國家發展改革委等六部委令2015年第25號）（以下簡稱“《特許經營管理辦法》”）的頒布實施為界，在《特許經營管理辦法》頒布之前，中央及地方各項法律政策以及實務領域多著眼于“市政公用事業領域”的特許經營，常見的如城市供水、供氣、供熱、污水處理、垃圾處理、城市軌道交通和其他公共交通等；而在《特許經營管理辦法》頒布之后，明確特許經營模式一般適用于能源、交通運輸、水利、環境保護、市政工程等基礎設施和公用事業領域。與之前相比，實際上是在保留原“市政公用事業特許經營領域”的基礎上，對特許經營模式適用的行業領域在整體上進行了一定的拓寬。

　　 （3）另外，值得一提的是，《特許經營管理辦法》雖然在特許經營適用的整體行業領域范圍上進行了拓寬，由原來對具體行業的簡單、不周延性列舉拓展到在整體行業領域范疇上的列舉，統一了適用的行業領域，但并未進一步對每一行業領域（即“能源”、“交通運輸”、“水利”、“環境保護”、“市政工程”等）包含的具體行業再行細化及統一，導致實踐中在具體項目的認定上可能仍無法避免的存在爭議及主觀性，本文限于篇幅暫未對此作深入研究及梳理，但以目前實踐情況看，這一點也不容忽視。

　　 二、特許經營模式行業領域內的項目篩選

　　 根據上文分析，如果已確定某一項目屬于《特許經營管理辦法》規定的行業領域，是否意味著這個項目一定能適用特許經營模式？顯然并非如此，在符合特許經營模式適用的行業領域前提下，還需要進一步判斷其是否符合具體項目篩選條件。

　　 1、《特許經營管理辦法》的相關規定

　　 根據對《特許經營管理辦法》的理解及梳理，在特許經營模式適用的行業領域內確定項目是否適用特許經營模式，還需要符合以下初步篩選條件（包括但不限于）：

　　 一是應當符合國民經濟和社會發展總體規劃、主體功能區規劃、區域規劃、環境保護規劃和安全生產規劃等專項規劃、土地利用規劃、城鄉規劃、中期財政規劃等，并且建設運營標準和監管要求明確；

　　 二是需要通過特許經營可行性評估（如進行，必要時委托第三方機構開展）：

　　 （一）特許經營項目全生命周期成本、技術路線和工程方案的合理性，可能的融資方式、融資規模、資金成本，所提供公共服務的質量效率，建設運營標準和監管要求等；

　　 （二）相關領域市場發育程度，市場主體建設運營能力狀況和參與意愿；

　　 （三）用戶付費項目公眾支付意愿和能力評估。

　　 三是項目具體采取的運作模式需符合《特許經營管理辦法》第五條的規定，即BOT、ROT、TOT、BOOT、BTO等。據此，也可以在一定程度上反推出實施特許經營的項目需要具有運營內容。當然實際上實踐中對于“運營”的認定存在一定的爭議，且各地方法律政策文件的規定也不一致，有的認為必須要有經營性收益（即排除了無使用者付費的純公益類項目），有的則認為從廣義上含有設施維護內容的也視為含有“運營”。

　　 當然，對于擬采用特許經營模式實施的項目的回報機制、特許經營期限等細節問題肯定也需要符合《特許經營管理辦法》的規定，不過這些在特許經營項目實施方案中可以集中體現、統一審查，在此即不將其納入初步篩選條件進行論述。

　　 2、其他地方相關法律政策文件的規定

　　 除《特許經營管理辦法》的上述規定外，為增強項目篩選的可操作性，部分地方政府相關法律政策文件對此也作了專門規定，現對部分具有代表性的篩選方式簡單列舉如下：

　　 （1）以建立項目儲備庫的形式進行篩選

　　 如《亳州市基礎設施和公用事業特許經營項目推進辦法》（亳政辦秘〔2017〕17號），明確由市發改、交通、水務、環保、住建、城管等相關部門根據經濟社會發展需要，從準備建設的基礎設施和公用事業項目中，篩選適用特許經營模式的項目，分別建立各自特許經營項目儲備庫，并由市發展改革委匯總；項目儲備庫建立后，協調小組每年從特許經營項目庫中選擇一定數量的年度實施項目，報市政府審定后實施，并向社會公布。

　　 這項規定，一方面即表明并非所有符合特許經營行業范圍要求的基礎設施和公用事業項目都能適用特許經營模式，另一方面也為項目篩選提供了一種比較可行的做法，即針對各行業分別組建項目儲備庫，在項目儲備庫中選定當年度擬實施項目，經政府審定后實施。這在一定程度上可以大大改善目前實踐的混亂局面。而根據《關于推動基礎設施和公用事業特許經營的意見》（皖發改政策〔2016〕501號），目前安徽省特許經營項目篩選也是采取類似方式。

　　 （2）以羅列正面清單的形式進行篩選

　　 如遼寧省盤錦市于2016年通過發布《盤錦市人民政府特許經營權目錄(試行)》，將當地政府特許經營權具體項目范圍分為自然資源、社會資源、行政資源及資產資源等四類，以正面清單的方式明確列舉哪些項目可適用特許經營模式，避免實踐中出現篩選標準不統一、無從判斷的情形。

　　 （3）通過規范流程進行篩選

　　 如根據安徽省蚌埠市《特許經營權出讓管理辦法》，對特許經營權出讓的程序作明確規定，由行業主管部門根據市委、市政府有關發展戰略和行業發展規劃，提出本行業年度特許經營權出讓建議計劃，經市發改委匯總平衡后編制全市年度特許經營權出讓計劃，納入全市年度經濟和社會發展計劃。納入年度特許經營權出讓計劃的項目在完成編制和報審出讓方案、組織聽證、政府內部召開會議、征求意見、會簽等事項后，才可正式組織特許經營權出讓工作。

　　 綜上所述，按照本文的分析，實踐中確定某一項目能否適用特許經營模式，首先當然需要滿足行業領域要求，即屬于“能源、交通運輸、水利、環境保護、市政工程等基礎設施和公用事業領域”（當然實際上對“能源”、“交通運輸”、“水利”、“環境保護”、“市政工程”的進一步認定仍存在一定主觀性，還需進一步研究）；在這一前提下，還需要符合各項具體篩選條件，尤其各地方對特許經營項目篩選的相關規定較為繁雜，實踐中需充分梳理、結合項目所在地具體情況進行分析。

　　 另外，還需明確的是，盡管通過上文的分析，能否適用特許經營模式需要進行項目篩選，但另一個方面，對于應當進行特許經營的項目，則是需要強制適用特許經營的。因特許經營權是經特定程序而獲得的對有限自然資源開發利用、公共資源配置以及直接關系公共利益的特定行業的市場準入權，本質上屬于需要國家進行特別許可的行政授權行為，對于符合本文分析的行業領域及具體篩選條件、擬進行市場化運作的各項目，社會資本均應按法定程序經特許經營授權才可介入，這也是特許經營項目市場準入行政強制力的體現。

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