把握合同中的經(jīng)營風(fēng)險

發(fā)布日期：2014-07-08來源：本網(wǎng)編輯：龔煒

[摘要]經(jīng)營風(fēng)險審查，是指根據(jù)施工承包合同所約定的條件，預(yù)測在生產(chǎn)經(jīng)營活動中可能出現(xiàn)的不利因素，從而導(dǎo)致經(jīng)營利潤發(fā)生重大變化而不能實(shí)現(xiàn)合同預(yù)期目標(biāo)的審查。

　　工期的審查

　　目前在我國建筑領(lǐng)域，業(yè)主合同無論使用什么范本都會約定逾期交付工程項(xiàng)目的違約責(zé)任。一般來講，每逾期一天的違約金，少則幾萬，多則幾十萬，是審查中第一個要考慮的問題。工期審查主要應(yīng)考慮一下三點(diǎn)。

　　一是開工工期是以合同書上寫的合同工期起始日期為準(zhǔn)，還是以開工令為準(zhǔn)。若以開工令為準(zhǔn)，則開工令推后工期順延，否則不順延。不順延工期的風(fēng)險主要體現(xiàn)在能否按期完工方面，如果可以按期完工，則沒有風(fēng)險。如果不能按期完工，需要承擔(dān)違約責(zé)任的話，就應(yīng)計算損失有多少、對效益影響有多大。

　　二是總工期是否合理，在總工期內(nèi)是否可以完成工程項(xiàng)目建設(shè)。實(shí)踐中相當(dāng)一些施工單位根本不考慮工期如何約定，總是盲目簽合同急于上場，結(jié)果給自己帶來巨大經(jīng)濟(jì)損失。在福建公路市場，某施工單位就因不能按期完工，幾次受到處罰，每次處罰都在百萬元以上，而這位施工單位的項(xiàng)目經(jīng)理則簡單的把原因歸結(jié)為“工期緊”，卻忽視了該工程在簽訂合同時就存在嚴(yán)重的工期不合理性。

　　三是關(guān)于工期延誤、順延的約定是否合理，是否在允許值的范圍內(nèi)。如果是建設(shè)單位的原因或者是不可抗力導(dǎo)致工期延誤，就應(yīng)當(dāng)順延工期，如果是施工單位自身的原因?qū)е鹿て谘诱`，不順延工期是合理的。

　　工程預(yù)付款是否合理

　　其判斷標(biāo)準(zhǔn)為預(yù)付額度與支付時間。一般來講，一是包工包料工程，原則上預(yù)付比例不低于合同金額的10%，不高于合同金額的30%，對重大工程項(xiàng)目，按年度工程計劃逐年預(yù)付。計價執(zhí)行《建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范》(GB50500—2003)的工程，實(shí)體性消耗和非實(shí)體性消耗部分應(yīng)在合同中分別約定預(yù)付款比例;二是在具備施工條件的前提下，發(fā)包人應(yīng)在雙方簽訂合同后的一個月內(nèi)或不遲于約定的開工日期前的7天內(nèi)預(yù)付工程款。(預(yù)付的工程款在合同中約定抵扣方式，并在工程進(jìn)度款中進(jìn)行抵扣。)

　　在部分省市的水利水電市場、公路市場，有的民營業(yè)主在施工承包合同中約定預(yù)付款比例為零。這就是說，施工時承包單位需要自己墊付前期的所有工程款，且業(yè)主不需要支付利息，此時，施工單位必須考慮自己的資金周轉(zhuǎn)和承受能力，否則，就可能導(dǎo)致開工又停工，自己違約的情況出現(xiàn)。預(yù)付款比例為零時，合同中應(yīng)明確約定先期施工由承包人墊付款的支付方式與利息。

　　合同價款的審查

　　合同價款確定是否合理，審查起來很麻煩，要考慮工程量清單采用的標(biāo)準(zhǔn)、降價幅度、清單中有無遺漏、工期與管理支出等諸多因素。一般審查時，應(yīng)由投標(biāo)主管說明利潤，審查合同時只考慮合同價款是固定總價、固定單價，還是可調(diào)整單價，其約定是否合理就可以了。

　　一般固定總價，適用于合同工期較短且工程合同總價較低的工程，如果工期長、總價高，則不可預(yù)測風(fēng)險大，原則上不采用這種方法。

　　固定單價，一般雙方在合同中約定綜合單價包含的風(fēng)險范圍和風(fēng)險費(fèi)用的計算方法，在約定的風(fēng)險范圍內(nèi)綜合單價不再調(diào)整。風(fēng)險范圍以外的綜合單價調(diào)整方法，應(yīng)當(dāng)在合同中約定明確。

　　可調(diào)價格。其可調(diào)價格包括可調(diào)綜合單價和措施費(fèi)等，雙方應(yīng)在合同中約定綜合單價和措施費(fèi)的調(diào)整方法。一般調(diào)整因素包括：法律、行政法規(guī)和國家有關(guān)政策變化影響合同價款;工程造價管理機(jī)構(gòu)的價格調(diào)整;經(jīng)批準(zhǔn)的設(shè)計變更;發(fā)包人更改經(jīng)審定批準(zhǔn)的的施工組織設(shè)計(修正錯誤除外)造成費(fèi)用增加;雙方約定的其他因素。

　　原則上，承包人應(yīng)當(dāng)在合同規(guī)定的調(diào)整情況發(fā)生后14天內(nèi)，將調(diào)整原因、金額以書面形式通知發(fā)包人，發(fā)包人確認(rèn)調(diào)整金額后將其作為追加合同價款，與工程進(jìn)度款同期支付。發(fā)包人收到承包人通知后14天內(nèi)不予確認(rèn)也不提出修改意見，視為已經(jīng)同意該項(xiàng)調(diào)整。

　　主材料供應(yīng)方式的審查

　　主材料是業(yè)主供應(yīng)還是自己采購，是判斷利潤與風(fēng)險的條件之一。一般業(yè)主供主材料的，應(yīng)考慮是浮動價還是固定材料單價，以估算實(shí)現(xiàn)合同目的的風(fēng)險和利潤。最合理的方式是以政府公布的采購時當(dāng)?shù)厥袌銮昂蟾饕粋€月的平均價格確定，以避免采購價格不真實(shí)和高價采購出現(xiàn)，影響預(yù)期利潤;如果是自己采購(一般是包工包料的工程)，則應(yīng)考慮近三年來同類材料價格的漲跌幅度，并作為參考系數(shù)預(yù)測風(fēng)險。如果僅參考當(dāng)時的材料價格，而不預(yù)測政策和市場因素，極有可能導(dǎo)致因材料漲價使預(yù)測利潤無法實(shí)現(xiàn)。

　　例如浦南(浦城——南平)高速公路項(xiàng)目就是因材料漲價導(dǎo)致施工單位全面虧損的典型。以B合同段為例，B合同段主線全長83.872km，中標(biāo)合同總價22.0026億元。由于該項(xiàng)目實(shí)行的是價格總承包，加之施工工期長，材料價格不斷上漲，僅此一項(xiàng)就導(dǎo)致該合同段利潤下降一億多元。

　　工程設(shè)計變更的計量范圍和方式的審查

　　實(shí)踐中多數(shù)建設(shè)單位(業(yè)主)對設(shè)計變更的計量方式和范圍約定是合理的，盡管工程施工過程中設(shè)計變更量很大，但通過事后的合理索賠，對施工承包單位利潤影響并不大。然而，有些建設(shè)單位，特別是一些民營投資建設(shè)項(xiàng)目的業(yè)主，與承包單位簽訂合同時經(jīng)常出現(xiàn)很不合理的約定，個別項(xiàng)目約定工程量變更30%內(nèi)不計價，如果施工中出現(xiàn)30%的變更，施工單位就將面臨巨大虧損。所以，審查合同時，一定要根據(jù)工程的性質(zhì)、地質(zhì)結(jié)構(gòu)等綜合情況判斷可能出現(xiàn)的變更量大小及對效益的影響指數(shù)，從而明確自己是否能夠接受這種條件。

　　工程設(shè)計變更的計量范圍和方式的約定，對事后索賠影響巨大，在業(yè)界也成為“二次經(jīng)營”。由中鐵十五局集團(tuán)第一工程有限公司承建的滬蓉西高速公路第27合同段,中標(biāo)合同價2.17億元。線路全長：右幅1670m，左幅1681m。如果不考慮變更因素，該工程上場就潛虧2500萬元。該公司通過設(shè)計變更索賠，最終實(shí)現(xiàn)盈利2500萬元。

　　進(jìn)度款的結(jié)算撥付與計量的審查

　　工程進(jìn)度款結(jié)算與支付方式合理的形式有兩種：一是按月結(jié)算與支付。即實(shí)行按月支付進(jìn)度款，竣工后清算的辦法。合同工期在兩個年度以上的工程，在年終進(jìn)行工程盤點(diǎn)，辦理年度結(jié)算;二是分段結(jié)算與支付。即當(dāng)年開工、當(dāng)年不能竣工的工程按照工程形象進(jìn)度，劃分不同階段支付工程進(jìn)度款。具體劃分應(yīng)在合同中明確。

　　工程計量結(jié)果確定后，發(fā)包人應(yīng)按不低于工程價款的60%，不高于工程價款的90%向承包人支付工程進(jìn)度款。按約定時間發(fā)包人應(yīng)扣回的預(yù)付款，與工程進(jìn)度款同期結(jié)算抵扣。

　　承包人向發(fā)包人提交已完工程量報告后。原則上發(fā)包人應(yīng)在接到報告14天內(nèi)通知承包人核實(shí)已完工程量。

　　工程質(zhì)量保修的審查

　　依據(jù)《建設(shè)工程質(zhì)量保證金管理暫行辦法》，工程質(zhì)量保修金一般為合同價款的5%左右。超出這個范圍的，承包企業(yè)經(jīng)營成本就會加大，應(yīng)屬過高。工程質(zhì)量保修的保證金預(yù)留、返還方式、預(yù)留比例、期限、是否計付利息，如計付利息，利息的計算方式，缺陷責(zé)任期的期限及計算方式、保證金預(yù)留、返還及工程維修質(zhì)量、費(fèi)用等爭議的處理程序及缺陷責(zé)任期內(nèi)出現(xiàn)缺陷的索賠方式都應(yīng)有明確的約定。缺陷責(zé)任期從工程通過竣(交)工驗(yàn)收之日起計，缺陷責(zé)任期一般為6個月、12個月或24個月。

　　違約責(zé)任約定的審查

　　違約責(zé)任的約定，是合同非常重要的組成部分，應(yīng)盡可能詳細(xì)的約定具體內(nèi)容。實(shí)踐中很多合同就違約責(zé)任的約定只有“按法律規(guī)定”一句話，此情況往往是出現(xiàn)違約索賠沒有相關(guān)法律規(guī)定，這種做法不亦采納。違約責(zé)任約定應(yīng)公平、合理、詳細(xì)，以維護(hù)守約方應(yīng)有的利益得到保障。

　　不可抗力與保險的約定審查

　　雖然不可抗力發(fā)生具有偶然性，但萬一發(fā)生就可能造成重大損失。因此，該條款的審查也不能忽視。該條款應(yīng)約定當(dāng)事人雙方的義務(wù)，明確因?yàn)?zāi)害發(fā)生的費(fèi)用如何分擔(dān)。即便是所需清理修復(fù)工作的費(fèi)用也應(yīng)同步明確，最好不要等合同簽訂后再搞補(bǔ)充協(xié)議。

　　為保證工程項(xiàng)目和人員設(shè)備的安全，同時也為了一旦出現(xiàn)不安全后果能夠得到賠付，辦理保險是必要的。是建設(shè)單位辦理保險還是承包人辦理保險，當(dāng)事人可以約定，合理就行。一般建筑工程和發(fā)包方在施工場地人員及第三方人員生命財產(chǎn)的安全保險由建設(shè)單位買;承包人在施工場地人員生命財產(chǎn)和機(jī)械設(shè)備的保險承包人買。

　　補(bǔ)充協(xié)議及其他約定的審查

　　補(bǔ)充協(xié)議及其他約定是對合同內(nèi)容的補(bǔ)充與修正，審查時主要應(yīng)考慮其關(guān)聯(lián)性和有無矛盾性。如出現(xiàn)矛盾，以哪一約定為準(zhǔn)，明確效力。一般情況下，以時間在后的約定為準(zhǔn)。(作者：中鐵十五局集團(tuán)有限公司 解金輝)

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