筑起分包合同管理的屏障

發(fā)布日期：2014-07-10來源：本網(wǎng)編輯：龔煒

[摘要]公司大力推行的分包合同“十堅持十不許”管理辦法，從思想上、制度上、組織上筑起了施工經(jīng)營法律風(fēng)險防范的有效屏障，提升了公司整體合同管理水平。

　　在工程建設(shè)領(lǐng)域，承包方對分包方的選擇、對分包隊伍的管理猶如一把“雙刃劍”，不僅關(guān)系到工程建設(shè)企業(yè)的效益，還影響和制約著建設(shè)施工企業(yè)的運行與發(fā)展。

　　工程分包存在的原因主要來自于以下三個方面：施工企業(yè)自有人員、設(shè)備資源不能滿足工程施工需要;部分中標(biāo)工程專業(yè)性較強，需要借助外力;國際通用的FIDIC合同條款規(guī)定業(yè)主可以指定工程分包方,這些使工程分包無論從國際工程施工慣例，還是從企業(yè)現(xiàn)實需要來看都顯得非常必要。

　　但是近幾年來，在分包過程中，由于分包人主體資格不合法、分包合同訂立不規(guī)范、轉(zhuǎn)包及肢解后分包或分包人再次分包，掛靠或允許他人借用營業(yè)執(zhí)照及資質(zhì)證書承攬工程等一系列風(fēng)險，又使工程分包存在著巨大的、復(fù)雜的法律風(fēng)險。國內(nèi)部分施工企業(yè)因違法分包、非法轉(zhuǎn)包工程出現(xiàn)了不少問題，有些受到了經(jīng)濟(jì)處罰，有些被降低了資質(zhì)等級，有些甚至被驅(qū)除某一領(lǐng)域施工市場，嚴(yán)重影響了企業(yè)聲譽和經(jīng)濟(jì)效益。同時，違法分包、非法轉(zhuǎn)包所造成的工程質(zhì)量問題，也給建設(shè)單位的財產(chǎn)、形象帶來極大的損害。

　　中國石化集團(tuán)第四建設(shè)公司(以下簡稱“四建”)是主要從事石油化工工程建設(shè)的國家總承包一級工程施工企業(yè)，公司于2005年實施總法律顧問制度、成立專門的法律事務(wù)機構(gòu)以來，建立了合同由法律事務(wù)部門統(tǒng)一歸口管理，工程管理、經(jīng)營、物裝、財務(wù)、審計、監(jiān)察等部門分工負(fù)責(zé)、協(xié)調(diào)配合的合同管理網(wǎng)絡(luò)，大力推行的分包合同“十堅持十不許”管理辦法，從思想上、制度上、組織上筑起了施工經(jīng)營法律風(fēng)險防范的有效屏障，融入了施工合同全過程管理，有效防范、化解了分包合同風(fēng)險，提升了公司整體合同管理水平。

　　堅持分包入網(wǎng)制，不允許與未入網(wǎng)單位簽訂分包合同。為避免分包商無資質(zhì)、施工能力低帶來的不完全履約風(fēng)險，四建對承攬工程的分包單位，首先進(jìn)行資格審查，審查合格并辦理分包商入網(wǎng)手續(xù)，方可允許參與分包工程投標(biāo)、辦理分包審批、簽訂分包合同。否則項目部或?qū)I(yè)公司無論是辦理分包審批、合同審核，還是結(jié)算支付一律不予通過，從源頭上把住了分包隊伍“入門關(guān)”。其中，對于業(yè)主指定的分包單位，也依據(jù)同樣的程序進(jìn)行辦理。同時，將那些資信良、履約能力強的分包商納入企業(yè)內(nèi)部分包商資源庫，培育優(yōu)質(zhì)的分包商作為長期合作伙伴，以備工程建設(shè)之需。

　　堅持分包審批制，不允許無計劃簽訂分包合同。為避免分包隊伍選聘的隨意性，工程開工前，要求項目部在前期工程策劃書中就必須對自建和分包的工程量、分包單位應(yīng)具備的資質(zhì)和實力加以明確。在分包合同審批時，首先對照項目策劃書的設(shè)計，審核分包隊伍與項目策劃書的符合性，若變更項目策劃書分包內(nèi)容或分包單位的，項目部除非具有完整充分的理由，否則不予批準(zhǔn)。

　　堅持與主合同掛鉤制，不允許脫離主合同簽訂分包合同。建設(shè)工程承包方與業(yè)主簽訂的合同是主合同，與分包方簽訂的合同是從合同，從合同是必須依賴主合同而成立，其約定的內(nèi)容必然不能突破、背離主合同的規(guī)定。為此，四建堅持分包合同與主合同掛鉤制，將分包合同的工程量、價格、約束條件等內(nèi)容與主合同相適應(yīng)，促使分包商圍繞創(chuàng)建達(dá)標(biāo)工程、實現(xiàn)最佳效益這一總體目標(biāo)，主動加強分包項目工程施工的管理和控制，必要時協(xié)助承包方參與對業(yè)主的索賠工作，確保項目的整體經(jīng)濟(jì)效益實現(xiàn)。

　　堅持使用我方合同文本，不允許未經(jīng)審核簽訂合同。合同文本的起草是一項專業(yè)性很強的技術(shù)活，為謹(jǐn)防交易中的合同條款“陷阱”，四建利用作為承包方的優(yōu)勢地位，規(guī)定所有分包合同首先一律使用中國石化的標(biāo)準(zhǔn)合同文本，不允許優(yōu)先使用分包單位提供的文本。2010年，在全面總結(jié)前幾年分包合同實際履行的經(jīng)驗和教訓(xùn)后，四建結(jié)合工作實際，組織合同各主管部門反復(fù)研究討論，對總部下發(fā)的分包合同范本進(jìn)行了修改完善，使分包更能體現(xiàn)四建的管理理念和風(fēng)險防范要求，同時還采用了加密固化、只許填空的形式，防止隨意改動合同文本所帶來的風(fēng)險。同時，四建從2009年開始實行合同OA網(wǎng)上審批，2010年實現(xiàn)了合同全部通過網(wǎng)上審批，不僅提高了審核效率，而且將審核情況網(wǎng)上全程痕跡留存。

　　堅持依據(jù)合同支付制，不允許無合同支付款項。建筑市場的激烈競爭，使工程分包已是微利傾勢，通過分包合同加強成本控制，防止計劃外支付和超額支付，對提高企業(yè)效益顯得尤為重要。四建從財務(wù)支付入手，嚴(yán)格堅持依據(jù)合同來支付工程款項，規(guī)定無論何種理由，無合同一律不允許支付分包工程款。如此一來，在把住結(jié)算關(guān)的同時，也促使項目部、專業(yè)公司積極做好分包合同簽訂及前期的工程策劃工作，避免了項目部、專業(yè)公司隨意分包及先施工后簽訂合同的現(xiàn)象，為分包管理的規(guī)范化起到了強有力的促進(jìn)作用。

　　堅持合同專用章集中管理制，不允許加蓋其它公章。施工企業(yè)由于項目分布廣，流動性大，合同管理相對松散，加之各項目部負(fù)責(zé)人法律素質(zhì)不同，且在合同上加蓋行政公章與合同專用章法律效力相同，出現(xiàn)過分包合同未經(jīng)法律部門審核隨意簽訂的現(xiàn)象。為此，四建積極貫徹集團(tuán)公司有關(guān)合同專用章集中管理的要求，從合同管理制度上明確規(guī)定公司所有合同必須加蓋合同專用章，不允許使用其他印章。同時，克服阻力，頂住壓力，將原來分散于各單位、部門的各類合同專用章全部收歸法律事務(wù)部門集中管理和使用，如此一來，法律事務(wù)部門把住了合同的最終審核關(guān)，實現(xiàn)了國務(wù)院國資委關(guān)于經(jīng)濟(jì)合同100%法律審核的要求。

　　堅持過程確認(rèn)資料結(jié)算制，不允許協(xié)商確定結(jié)算價款。合同內(nèi)的合格工程量、費用、扣款事項，合同外的現(xiàn)場簽證工作量及簽證原因，是合同履行過程確認(rèn)資料的重要內(nèi)容。過去，四建由于不太重視過程確認(rèn)資料或過程資料確認(rèn)不規(guī)范，曾出現(xiàn)分包單位在結(jié)算時漫天要價、分包結(jié)算久拖不決的現(xiàn)象，無奈之下采取協(xié)商方式確定結(jié)算價格，又容易導(dǎo)致訴訟糾紛。因此，四建對過程確認(rèn)資料的內(nèi)容、格式、責(zé)任部門、確認(rèn)時限、權(quán)限等進(jìn)行規(guī)范，并規(guī)定凡是不符合要求的過程確認(rèn)資料，一律不作為分包結(jié)算依據(jù)，既便于操作，也便于管理。

　　堅持結(jié)算三審制，不允許未經(jīng)三審辦理結(jié)算及支付。權(quán)責(zé)發(fā)生制和不相容崗位分離是保證分包結(jié)算客觀、公正、透明的主要措施，四建堅持分包結(jié)算三審制，即：項目部或?qū)I(yè)公司對分包單位送交的結(jié)算件一審，企業(yè)總部經(jīng)營管理部門二審，審計部門三審，實現(xiàn)了分包結(jié)算工作實施層、管理層、監(jiān)督層的獨立審核，形成了既分工協(xié)作又互不兼容、相互制約的監(jiān)督體系，相當(dāng)于增加了兩道防火墻，有效防范分包工程管理粗放、利益輸送和可能產(chǎn)生的腐敗問題。

　　堅持超額再審制，不允許小合同大結(jié)算。工程領(lǐng)域小合同大結(jié)算弊病的產(chǎn)生，一是項目管理者為規(guī)避招標(biāo)，將工程化整為零;二是企業(yè)內(nèi)部人員與分包商相互勾結(jié)，形成利益共同體，虛報工程造價;三是確因分包管理工作計劃性不強，過程控制不嚴(yán)所致。因此嚴(yán)格控制小合同大結(jié)算十分必要。四建分包管理辦法明確規(guī)定，預(yù)計分包合同最終結(jié)算額超過分包合同簽訂額的20%，就必須按分包工程審批流程重新辦理分包審批手續(xù)及分包合同，保證分包合同處于受控狀態(tài)。

　　堅持合同關(guān)閉責(zé)任制，不允許遺留隱患。由于項目一次性的特點，決定了工程項目結(jié)算后，項目管理人員也會隨之分散轉(zhuǎn)移，分包合同能否及時關(guān)閉就顯得十分重要，否則時間拖得越久，承分包雙方產(chǎn)生糾紛的可能性就越大，合同全生命周期管理的要求也難以實現(xiàn)。2009年底,四建對所有分包合同關(guān)閉情況進(jìn)行了大清理，要求具備關(guān)閉條件的，必須限期關(guān)閉;暫時達(dá)不到條件的，責(zé)任落實到人，限期制定解決措施。同時制定了合同關(guān)閉考核和責(zé)任追究制度，以保證合同及時關(guān)閉工作能夠常態(tài)化。

　　隨著企業(yè)經(jīng)營總量的不斷擴大，分包工程量和分包合同數(shù)量也將與日俱增。四建堅持開展的“十堅持十不準(zhǔn)”，有效避免了分包人主體資格不合法、分包合同訂立、結(jié)算不規(guī)范等一系列風(fēng)險，使公司在規(guī)范日常管理、防范經(jīng)營風(fēng)險、維護(hù)己方權(quán)益等方面收到了非常顯著的效果，公司訴訟糾紛數(shù)量由過去每年十幾起被訴案件，下降到現(xiàn)在每年兩三起;糾紛緣由由過去多方面復(fù)雜原因引發(fā)，到現(xiàn)在多為單一欠款事由;糾紛處理由過去借助外聘律師力量尚難以應(yīng)對，到現(xiàn)在憑借日常證據(jù)的完整收集、有效留存就可以依靠自身力量得以有效解決。法律事務(wù)工作為公司的生產(chǎn)經(jīng)營提供了有力保障，發(fā)揮出了保駕護(hù)航的作用，實現(xiàn)了從事務(wù)型向管理型、從事后救濟(jì)型向事前防范和事中控制型的根本轉(zhuǎn)變　　(作者單位：中國石化集團(tuán)第四建設(shè)公司 魯富生 謝成學(xué))

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