逆轉(zhuǎn)違約停工危機、解開沒收上吊繩 ——陸家嘴最后爛尾樓成功解除總包合同并廢止保函

發(fā)布日期：2015-09-21來源：編輯：李波

[摘要]

日前，我收到仲裁委131頁的裁決書，44項的爭議焦點，70頁的認定與論證，全面逆轉(zhuǎn)的裁決，我的眼睛濕潤了。

此時，站在外灘，我看到寒風中矗立的七年前就停工的白銀大廈，幾乎完整的外表里，是尚未完工的里子。我看到了大樓里根根的鋼筋，看到了鋼筋中個個的法律及商務(wù)問題。

2011年8月，白銀大廈總承包商中筑總公司，已延長五年銀行履約保函，還月月被開發(fā)商指責07年擅自停工、嚴重違約、再不復工就沒收保函，5000萬工程款不敢要，5000萬損失更不敢要。開發(fā)商又要開續(xù)一年的保函了。開，這根上吊繩何時是個頭；不開，被沒收保函怎么辦？

2006年初完成了主體結(jié)構(gòu)的中筑總公司怎么會這么被動呢？面對這一起停工債權(quán)危機，將已被顛倒的黑白重新顛倒過來，談何容易。我策劃了一個又一個的實施方案，從凍結(jié)保函到鑒定事項，從解約路徑到計算方法。我撰寫了一份又一份的法律文件，從法律意見到仲裁申請書、答辯意見，從數(shù)千頁證據(jù)到五本可視化的代理詞。我推進了一步又一步的進程，從環(huán)環(huán)相扣的查封到針鋒相對的辯論，從和解復工步驟到次次內(nèi)部論證。讓繁忙的仲裁庭對我們秘書般的工作感動，讓法律的仲裁庭對我們專業(yè)問題的論述一目了然，讓法律的陽光照遍每一個容易黑暗的角落。是怎樣做到的呢？我先說說其中的如下三個方面。

“擅自停工”的總包單位能否免除違約責任

2004年3月，中筑總公司與開發(fā)商就白銀大廈工程簽訂了總承包合同。該合同約定：第一期工程為主體結(jié)構(gòu)、鋼結(jié)構(gòu)等，工期為450日；其余機電、裝飾等工程由獨立施工單位完成，由中筑總公司提供協(xié)調(diào)配合（即第二期工程），工期約為330日；逾期完工違約金為每天10萬元；爭議到某仲裁委員會仲裁。

2006年年初，中筑總公司完成了主體結(jié)構(gòu)，并陸續(xù)移交給了裝修單位。2008年，獨立施工單位陸續(xù)停工。

2009年起，監(jiān)理單位稱中筑總公司“自2007年5月起已經(jīng)處于停工狀態(tài)”，工期拖延至今是中筑總公司未盡到總包管理責任造成的。開發(fā)商律師常常發(fā)函認為中筑總公司“上述行為已經(jīng)構(gòu)成嚴重的違約”，保留隨時追究的權(quán)利。中筑總公司一直處于被動之中，直到我的介入。

2011年9月，我代理中筑總公司向仲裁委申請仲裁。開發(fā)商即反請求5000萬元工期延誤賠償，從2007年5月算起；后變更為2053萬元。

以監(jiān)理單位證明中筑總公司“自2007年5月起已經(jīng)處于停工狀態(tài)”為依據(jù)，開發(fā)商推論出中筑總公司擅自停工，進而要求承擔工期延誤責任。雙方有如下三個爭議點。

（1）中筑總公司自2007年5月起擅自停工了嗎？一期主體結(jié)構(gòu)2006年初驗收通過了。但開發(fā)商認為2007年6月還有“10項未完工程”，而且這10項未完工程在此后幾乎沒有施工。憑此就可以認定中筑總公司擅自停工了嗎？我翻閱所有文件后認為不能。

首先，“10項未完工程”合價不過209,010元，非關(guān)鍵工作，絲毫不影響整個工期，不能否認中筑總公司此前已“基本完成其負責施工的一期工程”的事實。

其次，“10項未完工程”“不具備全面施工的條件”，比如上人屋面、地下室鑄鐵井蓋、車檔要等收尾時其他獨立施工單位完工后才能施工，否則即便是施工了也會被后續(xù)破壞或者丟失。

最后，中筑總公司此后“仍在繼續(xù)實施相關(guān)工作”，沒有擅自停工。比如在申報待施工未完工程的價格、“參加工作協(xié)調(diào)會議”。

以上事實和觀點均全部被仲裁庭采納，“仲裁庭有合理理由認定，申請人在2007年5月之際，并未擅自停工，并仍有履行系爭合同項下的第二期工程的協(xié)調(diào)和配合的義務(wù)”。

（2）是中筑總公司總包管理不善導致二期工程拖延的嗎？作為合同約定總包管理單位的中筑總公司是如開發(fā)商所稱的總承包管理方嗎？如果是，二期工期拖延中筑總公司難逃責任。我認為實質(zhì)上不是。

首先，開發(fā)商也承認2008年停工前“由于本工程內(nèi)各分包單位之間缺乏相互配合而導致工程進度累計延長一年多”。

其次，盡管名義上是總承包管理，但合同具體約定中筑總公司的義務(wù)是“總承包方須與獨立施工單位，就施工場地、工地上通道、工序等，緊密聯(lián)絡(luò)及協(xié)調(diào)，并向他們提供一切合理的機會，以便他們按業(yè)主指示施工”。中筑總公司負責與各獨立施工單位配合，但無權(quán)指示獨立施工單位之間“相互配合”。

最后，中筑總公司和獨立施工單位沒有合同關(guān)系，無權(quán)對獨立施工單位進行總承包管理。依據(jù)法律規(guī)定禁止發(fā)包人肢解發(fā)包。開發(fā)商將本應全交給中筑總公司承包的裝修、機電等分別分包給第三方承包就是一種無效的肢解發(fā)包。因此導致工期延誤的后果應該由開發(fā)商自行承擔。

我的結(jié)論是中筑總公司實質(zhì)是也只能是總承包配合方，而不是開發(fā)商所說的總承包管理方。仲裁庭也確認二期工程中筑總公司主要合同義務(wù)是“與獨立施工單位聯(lián)系協(xié)調(diào)及配合”。

（3）中筑總公司應該承擔每天10萬元延誤責任嗎？當然不應該。因為一期工程中筑總公司已按約“基本完成其負責施工的一期工程”，二期拖延與中筑總公司無關(guān)，更何況每天10萬元只適用于一期工程。這也完全被仲裁庭采納。

“拖延竣工”的總包單位如何解除總包合同

解除總包合同是中筑總公司從該復工遙遙無期、保函要持續(xù)延續(xù)的停建工程抽身的唯一辦法。解除合同也是進行工程結(jié)算的前提，否則凡是已審核應該支付的進度款都已支付，開發(fā)商不拖欠中筑總公司工程款。沒有充分的依據(jù)，中筑總公司憑什么解除合同呢？

調(diào)查發(fā)現(xiàn)：2008年，已有獨立施工單位停工并且起訴開發(fā)商，請求支付拖欠工程款等；2009年3月，兩家銀行以未歸還3.9億余元貸款為由起訴開發(fā)商；截止2009年12月31日，開發(fā)商流動負債超過了流動資產(chǎn)4.28余億元；2008年及2009年新增的存貨、開發(fā)成本僅為1928122元及472918元。這個事實讓開發(fā)商關(guān)于中筑總公司“拖延竣工”的指責蒼白無力、成了仲裁裁決的重要依據(jù)。

以上調(diào)查表明：由于2008年起開發(fā)商資金鏈斷裂，無力支付獨立施工單位工程款，獨立施工單位因此已于2008年陸續(xù)停工。這完全符合合同條件26條(1)款(c)節(jié)約定的解約條件：“全部或差不多全部未完成工程（條件15條（注：實際完工及保修責任）所要求的工作除外）因下列原因連續(xù)地停工超過合同條件附錄所列的時間（注：3個月）：……(v)由業(yè)主雇傭但非執(zhí)行本合同工作的其他施工單位的阻延……”。

2011年9月5日，我為中筑總公司起草解除總包合同通知并將該通知發(fā)給開發(fā)商。通知內(nèi)容是依據(jù)合同條件26條(1)款(c)節(jié)，由于開發(fā)商無力支付工程款、獨立施工單位停工而停工超過三個月，中筑總公司通知解除總承包合同。該通知于9月9日送達開發(fā)商，總承包合同于該日依法解除。

以上事實、理由及結(jié)論，為仲裁裁決書全文采納，。

如何避免開發(fā)商劃扣銀行履約保函

   解決停建債權(quán)危機，解除總包合同是一個前提，另一個前提是如何避免銀行履約保函被劃扣。只要開發(fā)商收到仲裁申請書，或者收到解約通知書，開發(fā)商肯定會立即通知劃扣銀行履約保函。

按照中誠銀行向開發(fā)商出具的履約保函，中誠銀行承諾收到開發(fā)商關(guān)于中筑總公司違約的索賠通知后，不應要求提供其他證據(jù)證明貴司是否違約或索償金額是否恰當，而應向開發(fā)商支付其通知的金額，最高不超過16,693,000元，保函有效期已順延到2011年9月30日。這是一份見索即付、銀行不享有抗辯權(quán)的獨立保函。

在實踐上，法律一方面不完全認可該獨立保函，另一方面沒有制定規(guī)則阻止發(fā)包人惡意劃扣保函。在銀行履行保函承諾情況下，承包人利益如何維護呢？這是至今未解的結(jié)。

為防止開發(fā)商依該履約保函，在中誠銀行不同意以沒有依據(jù)拒付開發(fā)商索償要求的情形下，我策劃并促使執(zhí)行了如下方案。

（1）2011年9月5日從北京發(fā)出解除總承包合同通知；

（2）9月6日，向位于上海的仲裁委申請仲裁，請求確認合同解除及保函擔保期不再延長；

（3）同時，申請財產(chǎn)保全，請仲裁委快速轉(zhuǎn)浦東新區(qū)法院查封凍結(jié)開發(fā)商債權(quán)，包括中誠銀行該保函；

（4）9月7日，浦東新區(qū)法院查封中誠銀行該保函；

（5）9月8日，開發(fā)商通知中誠銀行劃扣該保函全部金額，中誠銀行劃扣中被查封；

（6）隨后，反復強調(diào)合同解除后開發(fā)商劃扣履約保函保證金無效的意見；

（7）2015年1月，仲裁庭認定“合同并非由于申請人的違約所致，而是由于被申請人的違約所致，被申請人沒有合同依據(jù)要求申請人履行保證書項下的相關(guān)義務(wù)。鑒于上述分析，被申請人在收到解除通知后要求擔保人支付保證金的行為是無效的”。

（8）同時，通知中誠銀行該裁決認定，請其撤回劃扣行為。中誠銀行撤回劃扣，履約保函過期（2011年9月30日）失效。

步步驚心，但一切盡在計劃之中，直至最終順利解決。

以上三大難題的順利解決，標志著停建債權(quán)危機救濟前提條件已經(jīng)成就。如何完勝順利拿回工程款及損失呢，后續(xù)繼續(xù)分解。

（作者單位：上海市建緯律師事務(wù)所）

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