高院庭長歸納：這十年施工合同官司都吵吵些啥。

發布日期：2015-09-09來源：編輯：流水

[摘要]

　　 一、《建設工程司法解釋》既有規定面臨的挑戰

　　 (一)關于合同無效的效果問題

　　 《建設工程司法解釋》第2條規定了建設工程施工合同無效的后果，即建設工程經竣工驗收合格的，參照合同約定支付工程價款。由于國家對建筑市場實行高度管制，建設工程施工合同因違反資質、招投標等規定無效的情形較為普遍，該條規定解決了無效合同的工程價款結算問題。實踐中的問題有如下方面。

　　 1.參照合同約定的范圍問題

　　 建設工程施工合同無效，建設工程經竣工驗收合格的，合同中的哪些條款可以參照合同約定?

　　 對此存在兩種觀點：一種觀點認為，合同中的所有約定均可參照適用：另一種觀點認為，僅工程價款約定可以參照適用，其他條款不能參照適用。筆者認為，對照《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)第275條施工合同主要條款的規定和2013年《建設工程施工合同示范文本》的規定，違約責任系建立在合同有效的基礎上，故在合同無效的情形下，違約條款不應繼續適用。對于工程造價、工期和進度、工程質量、竣工驗收、質量保修等約定，因與工程結算直接關聯，故可以參照合同約定處理。

　　 2.關于“三無工程”的結算問題

　　 建設工程施工合同因“三無工程”導致無效后，工程價款如何結算?

　　 所謂“三無工程”指未取得建設用地規劃許可證、國有土地使用權證和建設工程規劃許可證的工程。《中華人民共和國城鄉規劃法》(以下簡稱《城鄉規劃法》)第38條和第40條分別規定了工程建設應當取得建設用地規劃許可證和建設工程規劃許可證。第39條規定，規劃條件未納入國有土地使用權出讓合同，該國有土地使用權出讓合同無效;對未取得建設用地規劃許可證的建設單位批準用地的，由縣級以上人民政府撤銷有關批準文件;占用土地的，應當及時退回：給當事人造成損失的，應當依法給予賠償。該法第64條同時規定，未取得建設工程規劃許可證或者未按照建設工程規劃許可證的規定進行建設的，責令停止建設，限期改正。無法采取改正措施消除影響的，限期拆除，不能拆除的，沒收實物或者違法收入。

　　 《建設工程司法解釋》雖然沒有明確規定“三無工程”的合同效力，根據前述《城鄉規劃法》的規定，未取得建設用地規劃許可證和建設工程規劃許可證所簽訂的建設工程施工合同，應認定為無效。建設工程施工合同因“三無工程”導致無效后，工程價款如何結算?對此存在兩種觀點：一種觀點認為，應當參照《建設工程司法解釋》第2條和第3條的規定處理，即工程經竣工驗收合格或者修復后經驗收合格的，參照合同約定處理。驗收不合格的，按照過錯比例對實際損失予以承擔。

　　 第二種觀點認為，“三無工程”無論質量是否合格，合同約定均不作為支付工程價款的依據，應立即拆除和返還所支付的工程款，根據各自的過錯，賠償人工費、材料費、機械費等實際損失。筆者同意第一種觀點，對于“三無工程”應當區分是否竣工驗收合格。如果工程已經竣工驗收合格或者修復后竣工驗收合格，工程質量不存在問題，可以參照合同約定支付工程價款。如果工程未經竣工驗收合格，應當對承包方投入人工費、機械費、材料費等實際損失進行分擔，考慮發包人的過錯較大，其應分擔較多比例的損失。

　　 3.關于低于成本價中標合同的效力問題

　　 對于投標人中標后，又以低于成本價為由主張合同無效的，應否支持?

　　 《建設工程司法解釋》對此沒有明確，《中華人民共和國招標投標法》(以下簡稱《招標投標法》)第33條規定：投標人不得以低于成本的報價競標。實踐中對于投標人中標后，又以低于成本價為由主張合同無效的，應否支持?對此存在兩種觀點：一種觀點認為，《招標投標法》第33條的規定屬于效力性強制性法律規定，違反該規定的合同無效。另一種觀點認為，《招標投標法》第33條的規定屬于管理性強制性規定，違反該規定需要承擔相應的行政責任，但并不影響合同的效力。

　　 筆者認為，《招標投標法》第33條禁止投標人以低于成本的報價競標，其目的在于保證招投標競爭秩序和確保工程質量，目的在于維護經濟公序和社會公共利益，《中華人民共和國招標投標法實施條例》(以下簡稱《招標投標法實施條例》)第51條第(五)項也將投標報價低于成本作為評標委員會否決其投標的情形，故低于成本價中標的合同無效。至于低于成本價的判斷標準應以企業個別成本為依據，綜合建筑市場社會平均成本予以判斷。

　　 (二)關于收繳管理費問題

　　 《建設工程司法解釋》第4條規定：承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據《中華人民共和國民法通則》(以下簡稱《民法通則》)第134條的規定，收繳當事人已經取得的非法所得。實踐中對于是否收繳管理費存在3種做法：第1種做法是按照《建設工程司法解釋》的規定，將實際收取的管理費作為違法所得予以收繳;第2種做法是對管理費不予收繳，出借資質的一方或者轉包人要求按照合同約定支付管理費的，予以支持;第3種做法是對管理費不予收繳，出借資質的一方或者轉包人要求按照合同約定支付管理費的，不予支持。

　　 筆者認為，對于已經實際收取的管理費，根據住房和城鄉建設部《建筑工程施工轉包違法分包等違法行為認定查處管理辦法(試行)》第13條的規定，屬于違法所得，不應予以保護，應當按照《建設工程司法解釋》第4條的規定予以收繳。對于約定的管理費，因尚未實際發生，對此不屬于收繳的對象。出借資質的一方或者轉包人要求按照合同約定支付管理費的，應根據其實際參與管理情況而作不同對待：出借資質的一方對于借用資質的一方，或者轉包人對于分包人實際提供管理服務的，應綜合考慮合同履行情況、締約過錯、工程質量等因素，根據公平原則予以衡量，原則上管理費比例在工程價款的50%-10%之間。未實際提供管理服務的，對該請求不予支持。

　　 (三)關于黑白合同問題

　　 《建設工程司法解釋》第21條規定：“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的依據。”對此是否因強制招標或自愿招標而有不同?自主備案中是否存在黑白合同?施工合同在中標前簽約是否影響其效力?《建設工程司法解釋》對此沒有明確，需要予以補充。

　　 1.強制招標工程中黑白合同效力的認定

　　 所謂強制招標工程是指根據法律或行政法規規定必須通過招標投標形式簽署合同的建設工程，《招標投標法》第3條對此有明確規定。強制招標工程若未通過招標程序簽訂工程合同的，則無論黑白合同，根據《合同法》第52條的規定，該合同均因違反法律的強制性規定而無效。若強制招標工程雖然通過招標程序，但是雙方簽訂了黑白合同，則無論黑合同簽署在白合同之前還是之后都屬無效。

　　 2.自主招標中的黑白合同問題

　　 如果在備案合同之外，當事人又簽訂實質性內容不同的合同且未備案，是否存在黑合同?

　　 實踐中存在強制招標范圍以外的一些項目，建設單位根據主管部門要求或者自愿進行招投標并根據招投標結果簽訂施工合同，將合同進行備案。如果在備案合同之外，當事人又簽訂實質性內容不同的合同且未備案，是否存在黑合同?

　　 對此問題實務中存在兩種意見：一種意見認為，當事人自愿進行招投標的項目，在備案的合同之外，如果又另行簽訂的合同并不違反法律禁止性規定，則不存在黑白合同的問題，根據合同是否體現當事人真實意思表示對其效力予以認定。另一種意見認為，雖然工程項目非強制招投標范圍，但當事人自愿進行招投標，應當受《招標投標法》的約束，同樣也存在黑白合同問題。筆者贊同此說，因為《招標投標法》所保護的不僅是當事人自身的利益，更是對社會招投標市場的規范，事關不特定投標人利益的保護，涉及市場競爭秩序的維護，因此，只要根據《招標投標法》進行的招投標并因此簽訂的合同均應受該法約束，當事人不得在此之外簽訂黑合同。

　　 3.自主備案中的黑白合同問題

　　 當事人在備案合同之外，另行簽訂實質性內容不同的合同且未備案的，是否屬于黑合同?

　　 實踐中存在既非強制招投標項目，當事人又未自愿進行招投標，但根據當地行政主管部門的要求，承、發包雙方簽訂的施工合同必須備案。當事人在備案合同之外，另行簽訂實質性內容不同的合同且未備案的，是否屬于黑合同?

　　 筆者認為，未備案的合同不應認定為黑合同。因為備案與否并非合同生效的條件，當事人簽訂的合同盡管與備案的合同有實質性內容的不同，但并非不能作為結算的依據。此處對合同的認定，應以該合同是否違反法律禁止性規定，是否體現當事人真實意思表示進行判斷。

　　 4.未按中標通知書訂立施工合同，在先簽訂的施工合同的效力

　　 建設單位和施工單位簽訂施工合同后，承、發包雙方當事人就同一工程部分履行了招投標手續，但未按《中標通知書》記載的內容簽訂施工合同，此時如何認定招標之前簽訂的施工合同的效力?筆者認為，在非必須招標的項目，在先簽訂合同被事后的招投標合同所取代，在先簽訂的合同發生了變更。

　　 5.未按中標通知書訂立施工合同，在后簽訂的施工合同的效力

　　 在非必須招投標的項目，未按中標通知書訂立施工合同的，在后簽訂的施工合同仍為有效，招標人和中標人應就未按中標通知書簽約承擔行政責任。

　　 (四)關于實際施工人問題

　　 《建設工程司法解釋》第26條規定了實際施工人制度，由于實際施工人并非法律概念，實踐中引發了較多問題。

　　 1.關于實際施工人界定問題

　　 《建設工程司法解釋》第26條規定實際施工人可以向發包人主張權利，實踐中首要問題是如何界定實際施工人?《建設工程司法解釋》對此沒有明確規定，導致實際中認識不一致。

　　 筆者認為，對實際施工人的認定應當主要考察三個方面：一是應審查是否存在實際施工行為，包括是否有在施工過程中購買材料、支付工人工資、支付水電費等行為：二是應審查是否參與合同的簽訂與履行;三是應審查是否存在投資或收款行為。對于墊資工程應審查其是否實際投入了資金。

　　 2.關于合同相對性的突破問題

　　 《合同法》第8條規定：“依法成立的合同，對當事人具有法律約束力。當事人應當按照約定履行自己的義務，不得擅自變更或者解除合同。”該條規定了合同的相對性原則，而《建設工程司法解釋》第26條規定實際施工人可以突破了合同的相對性，司法實踐中大量的案例直接判決發包人對實際施工人承擔責任，合同的對外拘束力被過度擴大。

　　 筆者認為，該條規定應當予以修改，運用《合同法》第73條合同代位的規定保障實際施工人的權利，即實際施工人提起訴訟，應當以轉包人、違法分包人怠于向發包人、總承包人行使工程款債權損害其利益為要件。因為《建設工程司法解釋》第26條意在保護農民工權益，而目前地方政府為解決農民工工資問題，大多要求施工企業提供工資保證金，已經通過行政手段治理農民工欠新問題，作為司法裁判應當回歸代位權的基本法理。

　　 3.關于管轄問題

　　 《建設工程司法解釋》第26條規定了實際施工人可以發包人為被告提起訴訟，該規定經常被當事人利用作為規避管轄約定的理由。實踐中主要表現為兩類問題。

　　 一是發包人與承包人之間約定仲裁條款，實際施工人起訴發包人是否受仲裁條款的約束?

　　 對此存在兩種觀點：一種觀點認為，實際施工人向發包人主張權利源于對承包人權利的承繼，應受承包人與發包人之間仲裁條款的約束;另一種觀點認為，《建設工程司法解釋》第26條規定發包人只在欠付工程款價款范圍內對實際施工人承擔責任，目的在于防止無端加重發包人的責任，明確工程價款數額方面，發包人僅在欠付承包人的工程價款數額內承擔責任，這不是對實際施工人權利范圍的界定，更不是對實際施工人程序性訴訟權利的限制，故不應受承包人和發包人之間仲裁條款的約束。

　　 筆者同意第1種觀點，因為實際施工人主張權利本質上屬于合同代位，系代承包人之位向發包人主張權利，故應受到發包人與承包人之間仲裁條款的約束。

　　 二是實際施工人向轉包人主張權利是否適用專屬管轄的規定?

　　 2015年2月4日施行的最高人民法院《關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第28條第2款規定，建設工程施工合同糾紛按照不動產糾紛確定管轄。該條規定改變了長期以來建設工程施工合同約定管轄的做法，對于建設工程分包合同糾紛是否適用專屬管轄的規定，實踐中存在不同看法。

　　 筆者認為，實際施工人向轉包人、違法分包人主張權利，雖系獨立的合同關系，但仍系圍繞所建工程進行結算，故亦應適用專屬管轄的規定。

　　 二、建設工程施工合同審判實踐面臨的新問題

　　 (一)關于建設工程價款優先受償權的起算點問題

　　 在實際竣工之日或合同約定竣工之日，工程款債權可能尚未屆期，此時建設工程價款優先受償權如何起算?

　　 建設工程價款優先受償權是我國合同法的制度創新，《合同法》第286條規定：“發包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發包人協商將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償。”根據該條規定，建設工程價款優先受償權的起算點應從債權未受清償時起算。

　　 而2002年最高人民法院《關于建設工程價款優先受償權問題的批復》(以下簡稱《批復》)第4條規定：建設工程承包人行使優先權的期限為6個月，自建設工程竣工之日或者建設工程合同約定的竣工之日起計算。

　　 因此，在《批復》出臺后，大量的建設工程施工合同案件中，建設工程價款優先受償權都是從實際竣工之日或者合同約定竣工之日起計算?！督ㄔO工程司法解釋》第6條肯定了墊資的效力，至此，在實際竣工之日或合同約定竣工之日，工程款債權可能尚未屆期，此時建設工程價款優先受償權如何起算?

　　 對此存在兩種觀點：一種觀點認為，應根據《批復》的規定，從實際竣工之日或合同約定的竣工之日起算：另一種觀點認為，應回歸《合同法》第286條的規定，從債權應受清償時起算。實踐中，對于已經竣工的，法院一般認定優先受償權從實際竣工之日起算。對于尚未竣工的，如果合同由于發包人的原因解除或終止履行，法院一般認定優先受償權的期限自合同解除或終止履行之日起算。

　　 筆者認為，建設工程價款優先受償權應從債權應受清償時起算。首先，根據《合同法》第286條規定，優先受償權行使的條件是工程款債權到期，如果工程款債權尚未到期，此時債權無從主張，優先受償權更無從談起。其次，從建設工程價款優先受償權的性質看，其具有擔保物權性質，根據擔保物權的附從性特點，其成立雖可與債權同步，但其行使應在債權未獲滿足之時。第三，從法體系而言，《批復》規定的優先受償權從實際竣工之日或合同約定竣工之日起算，其前提是債權已屆清償期，對于債權未屆清償期的，仍應回歸《合同法》第286條的規定，故兩者并不存在矛盾。

　　 (二)關于質量瑕疵違約責任與工程款支付義務的先履行抗辯關系問題

　　 承包人完成的工程有瑕疵時，發包人可以主張質量瑕疵違約責任，但發包人可否以工程有瑕疵為由拒絕支付工程款報酬，尚存疑義。

　　 對此有兩種觀點：否定說認為，在承包人未履行維修義務的情況下，發包人并不享有拒付工程款的先履行抗辯權;肯定說主張，在承包人完成的建筑具有瑕疵，而瑕疵可歸責于承包人之事由所致者，承包人應負不完全給付的債務不履行的責任，此項責任與發包人的報酬支付義務構成對待給付，發包人得以承包人于瑕疵修理前乃尚未完成給付為由，而拒絕給付報酬。

　　 筆者贊同肯定說，根據我國《合同法》第67條規定：“當事入互負債務，有先后履行順序，先履行一方未履行的，后履行一方有權拒絕其履行要求。”行使先履行抗辯權，要符合當事人互負債務，以及有先后履行順序的條件。而質量瑕疵違約責任與工程款支付義務立于對待給付，符合行使先履行抗辯權的構成要件。

　　 當然，在當事人約定保修條款的情況下，質量瑕疵違約責任的程度應與維修保證金金額相當。實踐中存在著大量的發包人出具了驗收合格手續，承包人主張工程款的，發包人能否以質量存在瑕疵，主張先履行抗辯權。筆者認為，只要出具了驗收合格手續后，應視為發包人已放棄質量抗辯，此時發包人再以工程質量不合格而拒付工程款的不予支持。但是如果建筑工程在合理使用壽命內地基基礎工程和主體結構質量出現問題，發包人可以主張質量瑕疵違約責任而抗辯，拒付工程款。對于其他可整改或者外露的質量問題，承包人不承擔民事責任，返工和修理費用由發包人自行承擔。

　　 (三)關于施工企業印章的效力問題

　　 施工企業基于工程實際需要，往往存在多枚印章，包括企業公章、項目部印章、合同專用章、材料收訖章、資料專用章、技術專用章、財務章等。對于企業公章代表企業行為固無爭議，有疑問的是其他印章的效力如何認定。

　　 1.項目部印章

　　 建筑企業承接工程項目后，依照慣例要成立項目管理公司及各工廠項目部。項目部不同于企業的工程處或其他職能部門，其隨項目產生而組建，隨項目結束而解散，屬于企業的臨時機構，不具備法人資格，未辦理工商登記。項目部可能與建筑施工單位是上下級行政隸屬關系，也可能是掛靠關系。工程項目部印章用于在開戶行預留印簽章和所承建的建設工程項目的資料報驗，供項目部與業主、建設單位、施工配合單位聯系工作所用。

　　 在使用項目部印章且建筑企業不予認可的場合，如何認定項目部印章的法律效力及其相關合同的效力，實踐中存在不同意見：一種意見認為，施工負責人以項目部的名義對外實施交易行為的，一般應當得到建筑企業的特別授權，項目部印章不能作為單獨認定合同效力的證據;另一種意見認為，項目部歸屬于建筑企業，其簽約的合同效力歸屬于企業。因此只要項目部印章為企業刻制持有，就應當確認合同的責任主體為建筑企業。

　　 筆者認為，對項目部印章的效力認定不能絕對化，而應根據其授權情況。建筑企業認可項目部印章對外訂立合同的，項目部印章的效力按企業公章或合同專用章的效力處理。建筑企業對項目部印章不予認可的，權利人應舉證證明該枚印章由該單位持有并在其他具有公示效力的場合使用過，該枚印章具有締約或結算效力。

　　 2.技術章、材料收訖章和資料專用章

　　 工程項目部除項目部章外，通常還有材料收訖章和資料專用章等，主要用于工程建設材料收取、資料審閱和報送等用途。就項目部技術章、材料收訖章、資料專用章的效力認定問題，存在兩種意見：一種意見認為這些印章不具有對外簽訂合同的效力;另一種意見認為應當認可這些印章的對外效力。公司項目材料采購負責人持有資料專用章簽訂合同，而未使用合同專用章，如果以此認定項目資料專用章不能代表公司簽訂合同，顯然不利于保護合同相對人的信賴利益。

　　 筆者認為，對外發生效力的印章具有特定性，相對人依表見代理主張權利的，應當舉證證明其依一般交易習慣有理由相信該枚印章有超出其表面記載的實際功能，或結合其他證據證明存在使其相信行為人與企業之間存在某種事實上或者法律上關聯的事實和理由。

　　 3.私刻、盜用的印章

　　 在有些建設工程中，項目掛靠人出于某種特殊目的，往往私自刻制項目部印章。行為人雖然私刻印章，但不具有詐騙等故意，只是由于建筑工地離企業距離較遠、蓋章不便等原因，自行刻制印章的，此時情節輕微，不構成犯罪，可繼續按照民事程序處理。法院可宣告書面合同無效，按照口頭合同處理，企業不能證明確有偽造、變造事實的，構成表見代理。行為人使用盜用的印章簽訂合同的，一般不認定為表見代理，企業不能證明確有盜用事實的，構成表見代理。

　　 (四)關于以房抵工程款問題

　　 在建設工程施工合同領域，發包人與承包人在工程款到期后約定以房抵工程款，對該抵債協議如何認定其效力?對此存在兩種觀點：一種觀點認為以房抵工程款，屬于以物抵債，性質上屬于實踐性行為，未辦理過戶的尚未發生法律效力;第二種觀點認為，以房抵工程款屬于雙方意思表示一致，應承認其效力。

　　 筆者同意第二種觀點，因為《合同法》第286條規定：發包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發包人協議將該工程折價。承包人對工程款債權享有法定優先受償權，其與發包人協議以房抵工程款，屬于優先受償權實現的方式，故應認可其效力。但對此需要符合兩個條件：一是承包人的優先受償權能夠行使，即不存在優先受償權消滅的情形;二是所抵房屋應包括在所建工程范圍之內。

　　 (五)關于基于工程款轉化的欠款處理問題

　　 在建設工程施工過程中，承發包雙方結算，出具書面借據確認欠付債務，借據確認的債務與實際的債務往往存在一定的差別，有的甚至包括高額利息，事后債權人依據欠條起訴，債務人或擔保人以基礎關系提出抗辯，對此是否應按工程款法律關系審理?

　　 有兩種意見：一種意見認為，雙方作為理性人自愿達成新借據，屬于債的更改，一般應認定借據的效力，除非債務人能夠反證推翻;另一種意見認為，雙方真實存在的是基礎法律關系，在借款人存在異議的情況下，應審查基礎法律關系，否則會剝奪當事人的抗辯權，如建設工程領域的質量抗辯、同時履行抗辯、違約抗辯等。

　　 筆者認為，雙方達成的欠條系雙方意思表示一致的體現，一般應認可其效力。如果原告能夠提供證據足以對欠款關系真實性產生合理懷疑的，則應由原告進一步舉證欠款形成的合意及合理性，原告無法舉證的，應按基礎的工程款法律關系審理。

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