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承發包模式是建筑市場的核心體系，而施工總承包模式在建筑業中是最主要的承發包模式。從目前我國建筑業中總承包的實踐來看，建設單位行為的不規范、有關法律法規和行業政策的不完善是突出問題，已經成了行業發展的重大障礙，尤其是當前有關法律法規和行業政策對總承包責任的規定明顯缺乏合理性，對總承包責任體系的完善已經產生了抑制作用。如何解決這些問題，是擺在建筑業面前的一個重大課題。
一、總包分包企業的責任分類及法律關系分析
(一)總包分包企業的責任分類
總包分包企業的責任可以分為兩類 ：一類是對合同相對方的合同責任，一類是對社會的公共責任。
第一類責任是約定責任，合同是責任約束的唯一來源。作為合同的標的，工程本身是合同法律關系的客體，是合同當事人權利和義務共同指向的對象，因此總包企業要按照總包合同就總包工程本身對業主承擔責任，分包企業要按照分包合同就分包工程本身對總包企業承擔責任，總包企業和分包企業就分包工程的質量向業主承擔連帶責任。需要強調的是：這里的責任只是針對工程本身的責任(合同規定的質量、進度等合同義務)，而不牽涉業主、總包企業、分包企業的內部經營管理方式和行為以及這些行為的后果。
第二類責任本質上是法定責任，法律法規是其主要來源(也有一些合同約定公共責任的情況)。在現代企業理念中，企業是一個“社會公民”，除了要面對市場，也要面對社會，既要對合同相對方負責，也要對社會負責。
(二)總包分包企業的法律關系
總承包企業與分包企業之間為總分包關系，總承包企業就所承包的工程向業主承擔責任，分包企業僅應就承包范圍內的分包工程向總承包企業承擔責任，同時分包企業應就承包范圍內的分包工程與總承包企業一起向業主承擔連帶責任。目前，總、分包企業的法律關系主要體現為中華人民共和國合同法下的關系。
建筑工程分包合同屬“并存的債務移轉”。債務移轉又稱債務承擔，指基于當事人協議或法律規定，由債務人移轉全部或部分債務給第三人，第三人就移轉的債務而成為新債務人的現象。廣義的債務承擔應包括免責的債務承擔和并存的債務承擔(《中華人民共和國合同法》第八十四條)。所謂并存的債務承擔，指原債務人并沒有脫離債的關系，而第三人加入債的關系，并與債務人共同向同一債權人承擔債務。結合實際情況，建筑工程分包合同應當屬于“債務人與第三人，或者債權人、債務人與第三人之間共同約定，由第三人加入債的關系”的這種情況 ;在這里，債權人即建設單位，債務人即總包人，第三人即分包人。這種情況下，債務人與第三人承擔連帶責任。這一觀點在建筑法中得到了明確體現(中華人民共和國建筑法第二十九條 ：建筑工程總承包單位按照總承包合同的約定對建設單位負責 ;分包單位按照分包合同的約定對總承包單位負責。總承包單位和分包單位就分包工程對建設單位承擔連帶責任)。
建筑工程分包合同不屬于“第三人代為履行”。第三人代為履行(《中華人民共和國合同法》第六十五條)，指當事人約定由第三人向債權人履行債務，但是第三人并沒有加入到合同關系中來，也沒有承擔債務而成為合同當事人 ;發生糾紛時，第三人并無直接的法律責任。同時，建設工程合同也不屬于“免責的債務承擔”。在免責的債務承擔中，第三人就移轉的債務完全取代了債務人的法律地位，原債務人相當于免責了。
二、當前總包分包企業責任劃分中的問題
(一)總包企業對分包企業監督管理責任的合法性問題
在建筑市場發展的過程中有著一些不和諧的現象 ：違法分包、轉包、掛靠等行為的存在，影響了工程質量、施工安全，對農民工工資的拖欠影響了社會的穩定。在這種情況下，政府主管部門出臺一系列部門規章及規范性文件整頓和規范建筑市場環境，但有些規章及規范性文件中個別內容的合法性值得商榷。勞動和社會保障部、建設部《建設領域農民工工資支付管理暫行辦法》(勞社部發〔2004〕22號)規定“工程總承包企業應對勞務分包企業工資支付進行監督，督促其依法支付農民工工資”。建設部《關于建立和完善勞務分包制度發展建筑勞務企業的意見》(建市〔2005〕131號)規定“承包企業應對勞務分包企業的用工情況和工資支付進行監督，并對本工程發生的勞務糾紛承擔連帶責任”。在上述規章及規范性文件中都明確要求總包企業承擔對分包企業進行監督管理的責任，把總包企業當成分包企業的上級來對待。
目前，在我國法學界對“監督”一詞通常有廣義與狹義兩種理解。狹義上的監督，是指由特定國家機關依照法定權限和法定程序，對立法、司法和執法活動的合法性所進行的監督。廣義的監督，是指由所有國家機關、社會組織和公民對各種法律活動的合法性所進行的監督。二者都以法律實施及人們行為的合法性為監督的基本內容。監督權應當由法律賦予并在合法的前提下行使，而實現監督必須具備五個要素，即 ：監督的主體、監督的客體、監督的內容、監督的權力、監督的規則，這五個要素缺一不可，方能共同構成一個完整的監督機制。目前在法律層面上，關于總包企業對分包企業監督管理的規定是存在缺位的。在實踐過程中，總包企業依據上述規章及規范性文件對分包企業進行監督管理時，往往會出現無所作為或矯枉過正的問題。
另一方面，在建筑工程領域，建筑工程分包合同的雙方在法律上是平等關系。很顯然，總、分包企業之間是以分包合同聯系起來的，二者之間的關系是商務關系，作為民事關系的一種，自然受到《中華人民共和國民法通則》和《中華人民共和國合同法》等民商法律的規范。雖然總、分包企業在產業鏈上是上下游關系，但從法律上講，二者的地位是完全平等的，總包企業和分包企業都是獨立經營的企業，不存在上下級之間的關系，這和總包企業與材料供應商之間的關系是完全一樣的。《中華人民共和國民法通則》第三條規定：“ 當事人在民事活動中的地位平等”，第四條規定 ：“民事活動應當遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則”。《中華人民共和國合同法》的第三條規定 ：“合同當事人的法律地位平等，一方不得將自己的意志強加給另一方”，第四條規定“當事人依法享有自愿訂立合同的權利，任何單位和個人不得非法干預”。根據這些規定可以看出，總包企業無權對分包企業的內部經營管理行為進行干涉，總包企業、分包企業都要為各自的經營管理行為獨立負責。從這個角度來分析，總包企業對分包企業的監督管理更顯得底氣不足。
(二)總分包企業連帶責任擴大化的問題
所謂連帶責任，是指依照法律規定或者當事人的約定，兩個或者兩個以上當事人對其共同債務全部承擔或部分承擔，并能因此引起其內部債務關系的一種責任。法定連帶責任是依據法律的規定而產生的連帶責任，約定的連帶責任是法律并沒有規定當事人必須承擔連帶責任，而是當事人自愿在合同或協議中約定彼此之間承擔連帶責任。法定的連帶責任不以當事人的意志為轉移，當事人之間的協議不得更改法律所賦予的連帶責任。
連帶責任還可分為一般連帶責任和補充連帶責任。一般連帶責任是指各責任人之間不分主次，任何一個人都無條件對債務(或責任)承擔連帶責任。補充連帶責任則是指連帶責任人之間責任的承擔有先后順序，只有在第一責任人不承擔或不能承擔責任的情況下，其他的責任人才承擔連帶責任。
連帶責任涉及面很廣，根據我國法律、法規和最高人民法院的有關司法解釋，連帶責任的主體包括國家機關、企業法人、合伙經濟組織及個人。我國對連帶責任的立法規定較為零亂、分散，缺少原則性的規定，而且出現不斷擴張膨脹的趨勢。連帶責任對每個具體債務人來說，意味著責任的加重，它使債務人間的內部關系中形成互相監督、互相制約的力量，并促使債務人共同防止和消除違法行為，保證債權人的債權得以順利實現。確定連帶責任承擔的原則和依據是 ：(一)連帶責任法定原則 ;(二)連帶責任約定原則 ; (三)連帶過錯原則。由于連帶責任后果較嚴重，在司法實踐中對認定當事人是否承擔連帶責任非常慎重，凡法律無明文規定或當事人之間無明確約定的，一般不能判由當事人承擔連帶責任。
在法律性質上，建筑工程分包合同應當屬于債務人與第三人或者債權人、債務人與第三人之間共同約定由第三人加入債的關系的情況。在這里，債權人即業主，債務人即總包企業，第三人即分包企業。根據中華人民共和國合同法的規定，這種情況下，債務人與第三人就分包的工程承擔連帶責任。值得注意的是 ：這些連帶責任的規定已經突破了合同的相對性。
《中華人民共和國建筑法》第二十九條規定 ：總承包單位和分包單位就分包工程對建設單位承擔連帶責任。
《中華人民共和國合同法》第二百七十二條規定 ：總承包人或者勘察、設計、施工承包人經發包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設計、施工承包人向發包人承擔連帶責任。
《建設工程質量管理條例》第二十七條規定 ：總承包單位與分包單位對分包工程的質量承擔連帶責任。
《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》第十六條規定 ：分包工程發包人和分包工程承包人就分包工程對建設單位承擔連帶責任。
《建設工程安全生產管理條例》中規定了 ：總承包單位對施工現場的安全生產負總責，總承包單位和分包單位對分包工程的安全生產承擔連帶責任。
值得注意的是，近年來隨著國家對農民工合法權益保護的日益重視，政府部門相繼出臺了一些制度，這些制度有部門規章也有規范性文件，其中規定了總分包企業對農民工工資的連帶責任有擴大化的趨勢 ：勞動和社會保障部、建設部《建設領域農民工工資支付管理暫行辦法》(勞社部發〔2004〕22號)規定“工程總承包企業應對勞務分包企業工資支付進行監督，督促其依法支付農民工工資”、“工程總承包企業不得將工程違反規定發包、分包給不具備用工主體資格的組織或個人，否則應承擔清償拖欠工資連帶責任”。建設部《關于建立和完善勞務分包制度發展建筑勞務企業的意見》(建市〔2005〕131號)規定“承包企業應對勞務分包企業的用工情況和工資支付進行監督，并對本工程發生的勞務糾紛承擔連帶責任”(顯然，本工程包括了分包部分)。
《建設領域農民工工資支付管理暫行辦法》是部門規章，屬于準法的范疇，《關于建立和完善勞務分包制度發展建筑勞務企業的意見》是規范性文件，不具有法律屬性。在對總包企業的連帶責任上，二者有明顯的區別 ：《辦法》中規定總承包企業違反規定發包、分包給不具備用工主體資格的組織或個人的情況下才承擔清償拖欠工資連帶責任，《意見》則直接規定承包企業對工程發生的勞務糾紛承擔連帶責任。對于行政部門來說，是無權通過規章及規范性文件對平等主體之間的民事活動確立連帶責任的承擔。單純為解決建設工程領域的拖欠問題而刻意加重個別主體的法律責任，在理論層面上破壞了法律體系應該具有的統一性、完整性和穩定性，在實踐上也不能夠得到有效的貫徹和實施。
三、完善總包責任體系的有關建議
(一)厘清對分包企業監督管理的權力和責任
合法性原則是指通過法律賦予總包企業作為監督管理主體的地位及其監督管理權，這實際上是對政府監管的有效補充(值得注意的是 ：監管體現的是“權力”，而非“權利”)，有監管的權力才有監管的責任，要求總包企業承擔責任而不賦予總包企業相應權力是不恰當的。根據政府要求總包企業監督管理所要達到的目的，嚴格界定監督管理主體的職能范圍及其行使方式，并通過新的立法或修改現有實體法，建立健全合理的監管制度及監管程序，這既是樹立監督管理機構權威性的需要，更是保障被監管者合法權益的需要。同時，行政主管部門應加強引導工作，通過行業合同示范文本等方式指導總包企業在分包合同中約定農民工工資支付等合同條款，更多是以經濟手段制約建筑施工領域的違法現象。如果不能賦予總包企業作為監督管理主體的法律地位，那么其“監管責任”就不宜在有關法律法規、行業政策中體現。
(二)合法確定總分包企業之間的連帶責任
雖然建設工程施工合同是平等主體之間的民事合同但因為關系到社會整體利益，現行法律法規已經突破了合同相對性的原則，對建設工程的質量和安全出臺了強制性規定，要求總分包企業就工程的質量和安全承擔連帶責任。對于建筑工程領域其他方面的連帶責任承擔，也應當以是否涉及社會整體利益進行衡量，如果分包企業的某種行為足夠達到危害社會整體利益的程度，而總包企業的有效管理又能夠防范危害事件的產生，國家才可以通過立法的方式對連帶責任承擔予以強制。總、分包企業責任不清是目前我國建筑行業的一個嚴重問題，這個問題體現在行業實踐中，也體現在政府部門有關制度和會議精神中，更嚴重的是，還在一定程度上體現在法律法規中，因此有必要對法律法規和有關行業政策進行梳理和分析，以對總分包企業的法律關系進行定位。
作者： 常陸軍 王要武
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