建設(shè)工程中“黑白合同”的認(rèn)定

發(fā)布日期：2014-06-11來源：本站編輯：李香玉

[摘要]

　　所謂“黑白合同”，并非一個(gè)具體的合同，而是一種交易現(xiàn)象，是指在交易過程中，交易雙方基于某種利益考慮(通常是為了規(guī)避政府部門的監(jiān)管、實(shí)現(xiàn)交易目的)，對(duì)同一合同標(biāo)的物簽訂了價(jià)款存在明顯差額或者履行方式在在差異的兩份合同，其中一份作了登記、備案等公示，并通過承諾函等形式明確登記、備案的合同僅用于登記、備案而不作實(shí)際履行合同，另一份僅由雙方當(dāng)事人持有。其中登記、備案的合同，稱為“白合同”，僅由雙方當(dāng)事人持有的合同稱為“黑合同”。

　　建筑工程“黑白合同”的存在有兩種情形：一是建設(shè)單位在工程招標(biāo)前與投標(biāo)人進(jìn)行實(shí)質(zhì)性談判，要求投標(biāo)者承諾中標(biāo)后按招投標(biāo)文件簽訂的合同不作實(shí)際履行，另行按招投標(biāo)之前約定的條件簽訂合同并實(shí)際履行，以降低工程款或讓施工單位墊資承包等。在這種情形下，招投標(biāo)活動(dòng)通常采用的是邀請(qǐng)招投標(biāo)模式，參與投標(biāo)的單位雖然都是由招標(biāo)單位邀請(qǐng)的，但這些被邀請(qǐng)的投標(biāo)單位都是相互協(xié)調(diào)好并與招標(biāo)單位溝通好，目的是為了保證某個(gè)施工單位中標(biāo)，而不是競爭工程承包權(quán)。二是建設(shè)單位在與施工單位直接簽訂建設(shè)工程合同后，由施工單位聯(lián)系一些關(guān)系單位與招標(biāo)單位配合進(jìn)行形式上的招投標(biāo)并簽訂雙方明確不實(shí)際履行的合同，或者修改招投標(biāo)文件和與招投標(biāo)文件相吻合的合同用以備案登記而不實(shí)際履行。

　　從目前“黑白合同”存在的實(shí)際情形來看，目前法律對(duì) “黑合同”的定性存在片面性。首先，建設(shè)單位在工程招投標(biāo)過程中，相對(duì)投標(biāo)單位來說，可能確實(shí)處于某種優(yōu)勢(shì)地位，但建設(shè)工程合同的當(dāng)事人作為平等主體的自然人、法人或者其他組織，雙方的締約關(guān)系系根據(jù)招投標(biāo)確定，按照招投標(biāo)文件締約系建設(shè)單位與中標(biāo)單位的權(quán)利義務(wù)，任何一方都有權(quán)拒絕對(duì)方強(qiáng)加的締約條件，因此，建設(shè)單位根本不可能在公開簽訂的合同外“又私下與中標(biāo)單位簽訂合同，強(qiáng)迫中標(biāo)單位墊資帶資承包、壓低工程款”。其次，對(duì)法律、行政法規(guī)規(guī)定需要進(jìn)行招投標(biāo)的工程項(xiàng)目，建設(shè)單位未通過招投標(biāo)而直接發(fā)包工程，與承包人簽訂的“黑合同”，自然是違法的。但這時(shí)，違法的就不僅僅是“黑合同”，當(dāng)事人為規(guī)避監(jiān)管而進(jìn)行虛假招投標(biāo)并簽訂與虛假招投標(biāo)行為相應(yīng)的“白合同”，作為“以合法形式掩蓋非法目的”的行為，同樣是違法的。在此情況下，發(fā)包人與承包人為規(guī)避監(jiān)管而虛構(gòu)招投標(biāo)“事實(shí)”或者進(jìn)行徒具形式的招投標(biāo)并簽訂與“招投標(biāo)”行為相應(yīng)的“白合同”，作為履行 “黑合同” 的相互協(xié)助行為，法律并未禁止，因而不應(yīng)以違法論。

　　因此，對(duì)法律、行政法規(guī)未禁止當(dāng)事人約定而地方政府或行政主管門禁止當(dāng)事人約定的事項(xiàng)(如墊資帶資承包)，致使當(dāng)事人簽訂存在是否約定相應(yīng)事項(xiàng)之別的“黑白合同”，其中“黑合同”作為當(dāng)事人真實(shí)意思表示，“白合同”作為當(dāng)事人相互協(xié)助履行合同的具體方式，只要其內(nèi)容并無法律禁止事項(xiàng)，都不存在違法問題。如何認(rèn)定“黑白合同”的效力?筆者認(rèn)為，在“黑白合同”中的“黑合同”與“白合同”實(shí)質(zhì)內(nèi)容不一致的情況下，只可能有一份合同是當(dāng)事人真實(shí)意思的體現(xiàn)。只有體現(xiàn)當(dāng)事人真實(shí)意思的合同，才可能作為確定當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的依據(jù)。因此，在“黑白合同”中的“黑合同”與“白合同”實(shí)質(zhì)內(nèi)容不一致的情況下，首先應(yīng)判定當(dāng)事人的真實(shí)意思。在確定當(dāng)事人真實(shí)意思的情況下，再來看體現(xiàn)當(dāng)事人真實(shí)意思的合同是否存在效力上的法律否定，如無效力上的法律否定，便應(yīng)認(rèn)定為有效合同，并據(jù)以判定雙方的權(quán)利義務(wù)，無論該合同是“黑合同”還是“白合同”。

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