建設工程施工合同的分包與轉包

發布日期：2014-06-25來源：本站編輯：李香玉

[摘要]

　　建設工程施工合同的分包與轉包建設工程合同的履行尤其是大型建設工程的建設，涉及眾多的專業技能，承包人往往并不具備實施全部工程業務的能力，因此，分包與轉包事實上成為建設工程施工工程中普遍存在的現象。合法的分包·轉包就其實質而言，分包就是承包人將其合同義務部分轉讓給第三人的行為。但分包又不同于通常意義上所說的合同義務的部分轉讓，因為分包后，承包人仍應對其全部合同義務承擔責任。

　　根據《建筑法》第29條第2款的規定，建筑工程總承包單位按照總承包合同的約定對建設單位負責;分包單位按照分包合同的約定對總承包單位負責。總承包單位和分包單位就分包工程對建設單位承擔連帶責任。從合同相對性的角度來說，分包并不改變發包人與承包人之間合同相對人的關系。轉包與分包的主要區別在于合同義務轉讓的程度不同，轉包是承包人將其合同義務全部移轉給第三人的行為。

　　依《合同法》總則的規定，一般合同義務的移轉應以債權人同意為條件，但《合同法》分則建設工程合同部分及《建筑法》明確禁止承包人以各種名義進行轉包。對承包人以各種名義轉包的行為，無論發包人是否知情或同意，均應認定轉包合同無效。法律之所以作出如此規定，其目的是避免承包人在轉包的過程中逃避責任，造成合同實際履行人收取的價款遠遠低于最初的建設工程合同的約定，以致工程偷工減料現象的大量存在。違法分包·非法轉包我國《合同法》第272條第2、3款，《建筑法》第29條第1、3款以及國務院發布的《建設工程質量管理條例》第78條第2款都列舉了違法分包的情形。

　　概括起來，違法分包主要指以下行為：總承包單位將建設工程分包給不具備相應資質條件的單位;建設工程總承包合同中未有約定，又未經建設單位認可，承包單位將其承包的部分工程交由其它單位完成;施工總承包單位將建設工程的主體結構的工程分包給其他單位;分包單位將其承包的工程再行分包。對于非法轉包，我國《合同法》第272條第2款、《建筑法》第28條及《建設工程質量管理條例》第78條第3款都有相關的規定。

　　總的說來，非法轉包是指承包單位承包建設工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程轉給他人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉給其他單位承包的行為。建筑施工企業只要樹立以合同管理為中心的現代經驗理念，充分利用法律規定和合同約定，既忠實履行合同，又充分行使權利，從而有效地維護施工企業的應得利益。

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