呼喚一部大《建筑法》

發布日期：2016-09-01來源：施工企業管理雜志編輯：伏牛山

[摘要]

　　 　 現有《建筑法》是半部法律

　　 由8章85條組成的《中華人民共和國建筑法》（下文簡稱《建筑法》），屬于行政法類，1997.11.1通過，1998.3.1起實施。2011.4.22日第十一屆全國人大常委會第20次會議《關于修改〈中華人民共和國建筑法〉的決定》，決定對《建筑法》的個別條款進行修改。這大概是“住建部建筑市場監管司副司長熊士泊”在2015.11.15日發布啟動建筑法修改的依據。這部旨在規范建筑行為的法律，在受托捎帶宣布啟動修改的消息之際，是否可以理解為本次“個別修改”的人大指導意見是行業不可能有大動作的預期?

　　 這對于現行的半部《建筑法》來說，不是個好消息。

　　 之所以說現行的《建筑法》是半部法律，甚至可以說只是“建造法”，或者“施工法”，原因有以下幾個。

　　 狹義范圍。建筑有廣、中、狹義之分。廣義包含所有建設工程之成果和全過程，中義為建筑工程施工過程和結果，狹義為房屋建筑工程的施工過程和結果，其它還有建筑學意義上的建筑歧義。《建筑法》規定的建筑活動特指房屋建筑與附設的建造和安裝，顯然是取狹義的內涵。現階段房屋建筑市場份額雖然占到約計2/3（2014年，69%），但是其它行業的資質、資格、承轉分包等又交叉參照本法，無疑加大了理解和執行《建筑法》的難度。如此狹義，不能覆蓋全整個建設行業的范圍。

　　 部分主體。建筑的全生命周期管理，毫無疑問具有系統性，建筑產品全生命周期包括“預案、立項、投資、征拆、勘察、設計（粗致細）、施工、運維、改造、拆除”，互為關聯，密不可分。建造階段的諸多問題可能是投融資問題（如爛尾工程）、勘察設計深度問題（如倒塌樓房）、使用維護問題（如使用不當而責怪施工環節）引起的。而施工階段的問題，也必然導致運維和拆除以及環保等問題，可能反過去要求設計變更。對各個環節的主體分而管之，不一定不合理。《建筑法》將勘察、設計主體簡略而過，導致監管對象的不全面，給問題索源帶來障礙。推行總承包模式（現行資質中也沒有工程總承包一項），更加應該將其視為整體主體進行平等管理。何況，勘察設計監理的掛靠等現象，一點都不少！

　　 欠缺內容。既為行政法規，履行建筑行業監管功能，應當為受監管的物態（結構物）、主體（法人主體及從業的自然人）、過程（安全、承包、環保、流程等）作出具體而詳盡無歧義的規定，從監督管理與技術方法層面制定接口規則。引導技術工藝的標準化，監管程序的明確化以及管理方法的科學化，并對鼓勵和限制的行為結果提供執行獎罰依據。《建筑法》大量篇幅強調承包、分包、轉包等行為，未免浪費篇幅，誤導側重。是為欠缺內容。

　　 協調能力。主要是指跟其它法律法規的協調能力。由于現行《建筑法》的“從屬”地位，不具備跟其它重要法律的平等對接條件，因此不協調事項也常常出現。如與《合同法》、《勞動法》、人事管理政策等。最近取消的職業資格認證，人事部取消了建筑行業重要的電焊工等多個特殊工種，行業執行起來就無所適從了。《勞動法》的多項勞動時間、報酬等規定，在建筑行業被“潛規則”替代。而多種情況的違反勞動合同法也在行業內普遍存在。

　　 問題根源。建筑業本因的復雜性和社會文化因素的糾結困擾，使得行業問題不僅非常多，而且非常復雜。究其監管根源還在于范圍、主體、內容的界定不清，程序規定剛性不夠，執行力度差，與其它法律協同能力弱。

　　 總之，歸納起來可以說，現行的《建筑法》，只是“半部法律”。

　　 這部工程建設領域的根本大法，1998年以來為建設高潮做出了巨大貢獻。而“隨著我國國民經濟和社會的快速發展，建筑市場環境、工程建設參建各方的利益格局等都發生了較大變化，《建筑法》的一些條款已經不相適應，需要進行調整。”此次修改，一個重要的任務就是如何更好地使之接近系統觀，整體地成為一部較為完整規約建筑行業行為的法律，即成為完整的《建筑法》，由半部成為全部。

　　 行業存在的復雜難題

　　 當前，建筑業是被認為不誠信的問題非常突出的行業。如果堅持問題導向，首要解決的是這個問題，我看要設計很好的辦法，很短時間內解決幾乎是很難的。“四庫一平臺”（即住房和城鄉建設部全國建筑市場監管與誠信發布平臺，包括企業庫、人員庫、項目庫、信用庫）當然是利用現代網絡技術、通訊技術、計算機技術和信息安全管理技術的綜合應用，而若一刀切用來管理建筑業企業的誠信問題，可能要出大問題。現實情況沒有預期的那么理想化，或者可以說是嚴重悲觀。主要是從業資格問題、人員數量問題、部分業績問題、質安記錄和欠薪糾紛問題。

　　 呼吁客觀科學地看待建筑業存在的問題，在自媒體發達和情緒化強烈的網絡時代，有點難度。以本法直接管轄范圍而言，質量安全方面的問題，與其它熱門的大交通工程（軌道交通、鐵路、公路橋梁工程）、水利水電工程、市政工程、其它工程相比，房屋建筑工程除質量通病（其它也存在）之外，并沒有非常大的差異。而交易行為環節中的問題，也基本類似。倒是建筑工程因為多在城區市區建設，環境

　　 保護問題較為突出。業內很多人將“四庫一平臺”是為了終結“掛靠”，并視“掛靠”為行業痼疾，稱之為最大的問題，這是根本的認識錯誤。四庫不過是基本信息內容，是實現“數據一個庫、監管一張網、管理一條線”的才是信息化的監管目標的具體內容。不應該為發揮終結“掛靠”的作用。

　　 問題有層次、輕重、類別。在不能量化、明確、可執行地描述市場發展、建筑業監管目標的困境下，我們試著列舉部分建筑業的問題，供大家群策群思。

　　 主要問題清單如下。招投標問題：圍（串）標、過度競爭、最低價中標、變更索賠、業主主補合同、指定分包供應；質量通病問題：設計深度、設計變更、業主多指令、監理從屬（低取費、無試檢能力、人員少、不獨立）、技術工藝標準化；安全問題：施工崗位安全標準化、行為過程標準化、物態標準化；、腐敗問題；欠薪問題：欠施工單位進度款、結算款問題、欠勞務工工資問題、欠供應商材料款問題；高消耗問題：行業工藝技術水平問題、創新不足問題；技術進步問題：投入不足、按圖施工與替代方案、計劃能力，獎勵技術進步，規范適應性問題；走出去問題：行業對對接國際市場的企業，應該技術、法律、語言、人才、裝備、資金等綜合鼓勵；產業工人問題：國家負有培養產業工人隊伍的責任，從責難企業、農民工自我成長轉變為國家培養、企業使用；濫評問題；

　　 另外還有掛靠問題。“掛靠”，是一個項目管理模式沿革的自然選擇過程。與主流盲從的觀點不同，筆者認為在解決“責權利”平衡的管理核心問題上，這是解決得最好的一種模式，可以說對于現階段的時機和狀況，掛靠是高效的項目管理模式。認真研究之后，認為關于掛靠至少這幾個問題需要澄清：掛靠是引起市場混亂的主因？掛靠導致安全事故劇增？掛靠是落后的模式？由于掛靠欠薪？掛靠埋下質量隱患？掛靠是市場配置資源的一種方式？設別、懲處掛靠成本低？誰在討伐掛靠？掛靠的認真研究有多少？掛靠為什么如此盛行？掛靠的文化根源是什么？掛靠與其它行業的外包區別在哪里？掛靠危害多大？掛靠是多大個事，需要勞師動眾？掛靠者都是什么人？掛靠者對建設高潮時期的貢獻有哪些？掛靠的法律定義是什么？如果給予掛靠者合法地位如何？

　　 面子工程問題。隨意趕工、形象、面子、工期定額。

　　 過度審計問題。拖延、反復、低審。可以說，審計很多時候成為項目投資人的業主以及政府惡意拖延支付的手段和工具。盡管將結算及支付提前到“城建歸案”的流程前端，情況將有所改善，但是潛意識中將貶低施工環節主體法律地位的行為，還沒有從立法的角度得到確認。

　　 保證金泛濫問題。名目繁多、無息使用、拖期不還的保證金，問題嚴重，還有亂收費問題。

　　 地方保護問題。準入、供材、挖運土、納稅、地方部門利益。

　　 培訓教育問題。

　　 行業收益低且分散。過度競爭及低價中標有關，而企業、分公司、項目部、項目經理等主體各有利益，因而分散。

　　 行政文件滿天飛問題。支持改革，但是需要穩步穩健進行，特別需要深入研究，良好的頂層設計，“謀定再動”。

　　 主體地位與融資難。建筑業企業，尤其是民營建筑業企業，由于種種原因，主體地位雖有法律條約，但是其社會地位一直不高。導致融資難，而延伸出來的民間借貸、高息借貸問題十分嚴重。也成為建筑企業家的一個生死魔咒。

　　 諸多問題，盤根錯節，來源于建筑產品的全生命周期的各個環節。比如：規劃的合理性，導致對“短命”建筑的討伐；開發商（投資人，包括各級政府在內）資金不到位，導致三角債和農民工、供應商欠賬。從業人員的考試能力與持證人員的實操能力的矛盾；超高速建設發展與行業人力資源供求關系；在培訓、評獎、資質就位等工作上對行業利潤的盤剝等等。輕重緩急，對問題先進行深度的、全面的、大樣本的研究，這成為設計解決問題方案之前的首要嚴肅的課題。

　　 頂層設計呼喊大《建筑法》的出臺。系統規劃、全面設計、精確表達、認真執行，是建筑行業法規制定的必然步驟和方法。恐怕也不是建筑市場管理司甚至住建部完全勝任的職責。而如果退而求其次，僅僅修改“個別”條款，則不如不改，以撇清折騰嫌疑，而代之以加強執行力度，效果會好很多。一旦產生修改期待卻得不到滿足，失落和失望，將倍增而至。何況建筑業企業在今后的幾年里，將會是在生存掙扎中求轉型升級！如不體恤企業的難處和培植市場的增長，法律條文多而全，何益何用？！

　　 試圖解決問題的十二個建議

　　 立法雖不能直接解決具體的所有問題，但是為解決問題界定責任、提供依據、規定流程、明確量化。下面斗膽提出一些建議，供決策者、執行者、參與者參考。

　　 調整范圍。以建筑產品的全生命周期為范圍，以所有參與方為主體，以產品形成過程為管理核心。調整“局部的產品（房屋建筑）、部分主體（施工企業、監理、勞務、業主）、個別環節（施工）”范圍，構建一個科學發展觀指導下的系統的行業生態圈，為這個生態圈制定規則，這是新《建筑法》的新時期的歷史使命。刻不容緩、務必擔當。

　　 簡化“行、類、序、級”。立法規定行業大類（現行施工總承包特級10大類、一級及以下12大類）、類別（現行勘察設計、施工、監理、造價咨詢、工程代建、項目管理、房地產開發、物管）、序列（現行3序，施工總承包、專業承包、勞務分包）、分級（總承包特級、一級、二級、三級；專業承包36個，各一、二、三級，不等；勞務1個，不分），立成多維矩陣，足夠復雜！根本沒有必要！建筑產品本身的劃分，哪里能劃分到如此精細程度呢？沒有必要。完全可以研究行業合并、類別合并、序列混同、級別合并到合適程度。建筑企業建設項目，既有區域限制、又有“行、類、序、級”限制，創造力的發揮，需要使出渾身解數。

　　 給予主體地位。住建部的“五方主體”，到北京市的“八方主體”，都在試圖解決主體的問題，也就是主體的權利和義務問題。這里最欠缺的就是政府主體的問題，實際上也是李克強總理致力解決政府效能的問題。建筑行業主管部門，負有引導和服務的重要職責。通過法律的、行政規章的途徑來引導行業內各方主體的行為，通過服務為行業創造更多的發展機會。每個環節抓牢一個牛鼻子，牛能亂跑亂走么？比如給掛靠者一個合法的外包者地位，讓總承包企業自行強化風險管理，在法律的平臺上可以追責，諸多事情就由復雜變得簡單，徹底理順而管理有效了。

　　 增加調整管理內容。監管監管，本質上是監督和管理的事情。監督本身也是管理的內容。因此《建筑法》應該更多強調管理流程、核批程序、檢查評估方法。不客氣地說，掛靠也罷，欠薪也罷，風險也罷，首先是建筑企業的內部運營管控問題，而不是行業和社會監管問題。交由建筑企業去辦，省事省力，可以集中精力管好該管的事情。

　　 部廳局辦，權限劃分。要以開放市場、鼓勵企業、激發從業者的積極性為方向。不是管死

　　 管緊就好。納稅由稅法，安全有安全法，欠薪由合同法、勞動法，糾紛由治安條例和刑法，建筑主管部門管好自己的事情，不要伸手管卡拿要，真正簡政放權，只會更受歡迎，而且可以更好地做管理工作。

　　 推廣清單管理。以流程為規范化導向，明確執行的依據制度，提供范本表單，提高審批審

　　 核，質安管理辦事效率。負面清單明明白白載明不可以干的事項，違規了的處罰。

　　 發揮協會的真正作用。我們的建設行業協會，基本上是官方、半官方的組織。當然吸收

　　 經驗豐富的老同志，發揮了積極作用。但是這個和協會的本質不一致。協會不是傳聲筒，也不是斂財的旁門左道，協會更多應該是一個非盈利的志愿者組織，為行業提供資訊、自律平臺、共享信息的部門。

　　 標準化，體系論證，變成認真的事情。ISO，質安環健，是國際上良好的經驗總結。要倡導

　　 成為風尚，予以積極引導。

　　 取消泛濫的獎評。國家級質量獎勵越來越不夠專業，甚至水分增加，省級市級評獎各各有

　　 門道。在消極觀點看來，是多此一舉，勞民傷財。管理的標桿積極作用，為過于泛濫的評獎所抵消。如果可能，將這些時間精力，鉆營經費，花到提高企業管理水平上，提高裝備水平上，估計效果會更好。

　　 體系化產業隊伍建設。完善“工、員、師”的職業技能、學歷教育梯隊建設，操作工人、

　　 技術員們、工程師，形成完整的不固化的高職、高專教育、本碩博的體系。研發、生產無縫鏈接。健康的產業，人才隊伍必然是“會想能算、會說能寫、會做能干”的有序組合。當今建筑院校追求高學歷輕視實操作，貪圖辦公室輕視工程現場的局面，在新版《建筑法》中，應該有所扭轉的體現。尤其是要確保產業工人隊伍的素質和能力培養！這樣建筑工程質量安全才真正有所保障。

　　 鼓勵創新。應該包括技術工藝創新，管理模式創新兩大類。細化為工藝、材料、設備、技

　　 術創新，和管理模式（工程總承包、廣義PPP）、管理新技術新方法（如流程管理技術，IT、BIM、ERP）等等。

　　 《建筑法》的前前后后關系。《建設工程質量管理條例》、《建設工程安全管理法》、《工程造價管理條例》、《合同法》、《勞動法》等等，協調一致。

　　 復雜的問題簡單來解，或許不失為有效的辦法。“軍委管總、戰區主戰、軍種主建”，軍改以超強的魄力理清職責，劃分功能。如果相較比擬，部廳局以《建筑法》為依據，履行管總職能，地方政府提供市場舞臺，企業各路神仙施行操作公平競爭，企業各自建設自己的核心競爭力，參與公開市場的競爭，遵循《建筑法》的管束，一個“統一的建筑市場市場”，有望建成。

　　 恰逢習主席為核心的黨中央，厲行改革，大刀闊斧。《建筑法》的修改，如果囿于個別條款的修修補補，如何能夠系統地解決一些行業多年的痼疾呢？

　　 　　 《建筑法》中應呈現的亮點

　　 來一部大《建筑法》吧。

　　 在這部《建筑法》中，規定主體的責任和義務。主體包括：行業主管部門、地方職能部門、行業協會、規劃、勘察、設計、施工、監理、供應商、勞務、產業工人。市政園林等配套部門。水電氣暖污等協同部門。單一的施工主體，用《建筑法》約束，根本沒有解決行業痼疾的可能性。

　　 在這部《建筑法》中，不存在掛靠，或者說“掛靠”是合法的，是符合市場配置資源的治國理念的。總承包企業法人是唯一接受監管的主體，其資格和人員符合法定要求，其對項目的財務、技術、質安、進度、支付等風險負責。

　　 在這部《建筑法》中，嚴格規定了不公平競爭的嚴厲處罰措施。

　　 在這部《建筑法》中，《合同法》、《勞動法》、《稅法》、《招標投標法》、《質量管理條例》、《安全生產法》等明確銜接到具體條文。

　　 在這部《建筑法》中，對于行業主管部門、協會、地方政府的權責，尤其進行了明確的規定，對于形式主義的評獎、泛濫的保證金一律取消。對于投資人（政府與社會），對保護主義、資金到位、及時支付、質量合規等規定“明確、量化、可執行”。從亂源治理開始，以供下效。

　　 在這部《建筑法》中，鼓勵管理和技術的創新，讓企業、項目管理人員集中精力按質按量按時去完成項目的各項任務。而不用花費大量時間精力應對外部環境的雜事，提高管理效率，降低各項成本，增加效益。

　　 在這部《建筑法》中，對于違背建筑職業道德的行為和違反法律的行徑，進行萬劫不復的嚴處，以肅清行業腐敗根源，凈化行業土壤。

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