PPP項目法律制度及運營移交階段存在的法律問題

發布日期：2015-12-09來源：網絡來源編輯：靳明偉

[摘要]

　　 PPP項目與現有法律制度的沖突

　　 當前，盡管財政部和國家發改委等部門不斷出臺PPP新政策，但筆者通過以往操作實踐注意到，PPP項目與現有中國法律制度的多方面沖突問題，仍未得到有效的解決，社會投資人在項目的運作中處境尷尬。

　　 1.與土地制度的沖突

　　 依照現行土地政策，土地使用權的獲得包括無償劃撥、有償出讓等方式。有償出讓方式又可細分為招標、拍賣、掛牌和協議出讓，而針對工業、商業、旅游、娛樂和商品住宅等經營性用地，法律硬性規定采用招拍掛公開出讓土地使用權方式。

　　 針對含經營性的PPP項目，若依照中國目前的土地制度，極有可能出現政府一方面通過招標、競爭性談判、直接授予等方式選擇PPP項目社會投資人，另一方面又不得不通過招拍掛公開方式出讓PPP項目的經營性用地，從而造成社會投資人雖中標PPP項目卻無法獲得所需的土地使用權。這種沖突在軌道交通和沿線土地綜合一體開發的PPP項目中表現尤為明顯。

　　 2.與稅收制度的沖突

　　 地方政府在一些PPP項目招標文件或與社會投資人簽訂的投資協議中承諾某些稅收優惠政策，但由于稅務主管部門實行中央、省、市、縣的垂直領導且稅收優惠承諾缺乏稅收制度法律層面的支持，在實踐中稅收優惠政策常常不被稅務主管部門接受。在筆者提供法律服務的某一體育場館PPP項目中，就出現了地方稅務部門拒絕接受政府關于項目免征土地增值稅的承諾，而要求社會投資人繳稅的情況。

　　 這個沖突造成政府承諾的稅收優惠條件成了“紙上畫餅”。這不僅大大打擊社會投資人的投資熱情和對當地投資環境的信心，而且嚴重影響了政府的誠信。

　　 3.與價格制度的沖突

　　 社會投資人投資的BOT項目中運營環節的收益為社會投資人的核心收入來源，項目運營價格的制定和調整方式直接影響社會投資人的投資回報。但對于直接關系到社會公共利益的BOT項目，比如軌道交通、高速公路等道路基礎設施和污水處理等項目，其定價和調整必須經地方政府和物價部門批準確定，社會投資人在決定收費標準時自主權非常小，處于弱勢地位，難以根據運營成本或市場供求變化自行及時調整，并且由于收費標準調整的期限較長，一旦確定便在一個固定時期內無法進行調整，將在一定程度上影響社會投資人的營運收入。

　　 較為典型的案例是北京地鐵四號線。其項目合同約定運營票價實行政府定價管理，采用計程票制。在特許期內，北京市政府根據相關法律法規、本著同網同價的原則，制定并頒布四號線運營票價政策，并根據社會經濟發展狀況適時調整票價。而實際情況是，四號線開通五年多以后，運營票價方才由單一票價調整為階梯票價，告別2元隨便坐的時代。

　　 4.與國有股權轉讓制度的沖突

　　 BT投融資模式下的回購分為資產回購和股權回購兩種。在全部項目投資均由投資人負責的BT項目中，通常以資產回購的方式進行(或回購100%的股權)，但在投資人投資只占其中一部分的項目中，回購則只能以股權回購的方式體現，但此種情況，應未改變BT投融資的本質特征。

　　 根據《企業國有產權轉讓管理暫行辦法》的規定，國有資產和國有股權的性質一樣，都為國有產權。按規定，兩者的轉讓都應通過產權交易所掛牌轉讓。如果說實踐中從監管部門到業內，大家都認可了BT項目在以資產方式進行回購中可以突破現有規定不通過掛牌轉讓的話，應該也可以接受在以股權方式進行回購時無須進場掛牌轉讓。事實上，在直接按雙方約定進行轉讓的過程中，并不存在國有資產流失和國有產權轉讓暗箱操作的問題。而掛牌方式無法真實反映投資人股權投資的全部回報，因為在BT項目中，股權投資回報的絕大部分，是通過施工利潤的方式來實現的。

　　 因此，BT項目中的股權回購與通常意義上單純的股權回購存在很大差異。以股權轉讓價款的支付為例，實踐中BT項目的股權回購款通常在工程交工驗收后的3到5年內付清;有些項目甚至在股權回購前的建設期即開始償還利息部分。凡此種種，都與《企業國有產權轉讓管理暫行辦法》所要求的一年內付清全部股權轉讓價款大相徑庭。如果硬套進場掛牌的要求，勢必削足適履，采用陰陽合同委曲求全，實際上也違反了現有規定，還給項目實施帶來極大不便。

　　 除上述四種沖突外，在立項、預算制度、政府采購制度、招投標制度、擔保制度等亦存在沖突，期望相關立法部門將來制定法律效力層級更高的PPP規定，并能夠綜合考慮PPP項目的特點，有效將其與現有法律制度進行銜接，避免各方在實施過程中面對諸多沖突而無所適從。

　　 PPP運營和移交階段存在哪些法律問題?

　　 1、運營期內的項目產權歸誰?

　　 這是另一個社會資本普遍擔心的問題，因為項目壽命周期內項目資產的產權歸屬，對項目公司的融資能力和話語權影響甚大。然而這方面中國的法律法規及實踐仍處于混沌不清的狀態。比如，作為項目主要資產之一的土地使用權的取得，根據《土地管理法》第五十四條，城市基礎設施用地和公益事業用地、國家重點扶持的能源、交通、水利等基礎設施用地可以以劃撥方式取得;國土資源部2001年《劃撥用地目錄》中卻同時規定了以營利為目的，非國家重點扶持的能源、交通、水利等基礎設施用地項目，應當以有償方式提供土地使用權;還有以租賃方式用地的實踐中也不少。那么，兼具公益性和營利性特點的PPP項目，究竟應按劃撥方式還是有償出讓方式用地?各地對此的認識和操作不一，各種做法都有。

　　 還有項目建造的基礎設施等其他資產，運營期內能否歸項目公司所有呢?盡管此前法律規定不一，如根據國家計委、電力工業部、交通部1995年《關于試辦外商投資特許權項目審批管理有關問題的通知》，特許期內，項目公司擁有特許權項目設施的所有權;根據財政部2008年《關于印發企業會計準則解釋第2號的通知》，BOT業務所建造基礎設施不應作為項目公司的固定資產;但是此次最新發布的《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》，明確規定了基礎設施和公用事業特許經營可以采取“在一定期限內，政府授予特許經營者投資新建或改擴建、擁有并運營基礎設施和公用事業，期限屆滿移交政府”的方式，認可項目公司可以擁有項目基礎設施的所有權。

　　 2、運營期滿前，社會資本能否退出?

　　 運營期滿前，社會資本可能希望通過轉讓其所持有的項目公司股權來實現退出。但是，由于在項目合作方選擇階段，通常政府是在對社會資本的融資能力、技術能力、管理能力等資格條件進行系統評審后，才最終選定社會資本合作方。因此如果在項目實施階段，社會資本將股權轉讓給不符合有關資格條件的主體，將有可能導致項目無法按照既定目的或標準實施。因此，通常PPP合同會對社會資本的股權轉讓加以限制。比如，設置一定的鎖定期，要求社會資本在項目公司進入成熟運轉前或缺陷責任期屆滿前不得轉讓項目公司股權、約定受讓方的資質條件、甚至在鎖定期后轉讓仍需政府事先同意等等。

　　 3、政府違約，私人企業能否得到法律保護?

　　 這可能是社會資本考慮PPP項目時最擔心因此也最為關注的問題。政府違約，在過往PPP項目的實施過程中不是小概率事件。出現政府違約情況時，私人企業需要依靠簽訂的PPP合同，所以合同至關重要，社會資本應盡可能通過合同嚴密設置防控包括政府違約在內的種種風險以及相應的爭議解決機制。如此，即便發生政府違約的情形，也有合同依據尋求法律上的保護。比如，財政部給出的《PPP項目合同指南》中指出，PPP項目合同可以選擇仲裁或民事訴訟作為最終的爭議解決方式。《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》還規定了，對政府的具體行政行為，可以提起行政復議或行政訴訟。

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