PPP立法及配套制度體系芻議

發(fā)布日期：2016-09-28來源：君合法律評論編輯：宋珍珍

[摘要]

　文/劉世堅

　　一、適合通過立法解決的問題

　　(一)總則開門見山，PPP法(或條例，以下簡稱“PPP法”)應(yīng)對以下幾個要點(diǎn)予以明確闡述，以收畫龍點(diǎn)睛之效：

　　1. 立法目的

　　在立法目的上，促進(jìn)PPP模式的規(guī)范有序發(fā)展自然是應(yīng)有之義。除此之外，也建議從另外兩個角度考慮PPP法的立法目的：一是推動投融資體制改革和政府治理模式的轉(zhuǎn)型;二是解決PPP模式與現(xiàn)行法律法規(guī)之間的沖突。在一定范圍以內(nèi)，這其實(shí)也是近年來有關(guān)各方在PPP模式推廣和落地方面形成的共識。

　　需要強(qiáng)調(diào)的是，個人認(rèn)為PPP法應(yīng)當(dāng)致力于解決頂層設(shè)計問題，而不應(yīng)只限于PPP項(xiàng)目操作法、工具法或投融資及運(yùn)維管理法。這個定位需要清晰而堅定。

　　2. PPP的定義

　　PPP法應(yīng)當(dāng)對PPP進(jìn)行定義，并對其分類予以明確。如對PPP實(shí)行雙軌制管理，則可以分為特許經(jīng)營類PPP項(xiàng)目與政府購買服務(wù)類PPP項(xiàng)目，并對其各自的基本特征和要素予以概述。

　　3. 適用范圍

　　建議對特許經(jīng)營類PPP項(xiàng)目實(shí)行正面清單管理，而對政府購買服務(wù)類PPP項(xiàng)目實(shí)行負(fù)面清單管理。在公共服務(wù)和產(chǎn)品的大框架之下，排除一些涉及國家基本職能(如國防、外交)或政府核心功能(如社保)的公共服務(wù)，以及純市場化領(lǐng)域。

　　4. 主管部門

　　我們可以從兩個不同的角度來考慮這個問題。

　　1) 角度一：由國務(wù)院直接設(shè)立PPP聯(lián)席管理機(jī)構(gòu)，并在各省、自治區(qū)、直轄市設(shè)立分支機(jī)構(gòu)，對PPP項(xiàng)目進(jìn)行綜合管理。

　　2)角度二：在對PPP項(xiàng)目進(jìn)行雙軌制管理的前提下，由發(fā)改部門和財政部門分別對特許經(jīng)營類PPP項(xiàng)目和政府購買服務(wù)類PPP項(xiàng)目進(jìn)行綜合管理，并由各行業(yè)主管部門按項(xiàng)目所屬行業(yè)進(jìn)行分管。當(dāng)然，為了避免重復(fù)審批、多頭管理的問題，聯(lián)審聯(lián)評機(jī)制也應(yīng)以適當(dāng)?shù)男问皆谶@種模式下得以應(yīng)用。

　　(二)項(xiàng)目實(shí)施在項(xiàng)目實(shí)施層面，PPP法應(yīng)主要考慮以下幾方面的問題：

　　1. 項(xiàng)目的發(fā)起

　　在政府發(fā)起PPP項(xiàng)目之外，社會資本主動發(fā)起的形式應(yīng)該成為可選項(xiàng)，甚至可以逐漸成為主流方式之一。為此，相關(guān)政府信息(如區(qū)域發(fā)展規(guī)劃、相關(guān)基礎(chǔ)數(shù)據(jù)等)公開、實(shí)施方案征集與評比、社會資本補(bǔ)償?shù)扰涮字贫纫矐?yīng)有所考慮。

　　2. 社會資本的遴選

　　(1)在適用法律上，不一定繼續(xù)適用《招標(biāo)投標(biāo)法》和《政府采購法》，并為之做出各種打補(bǔ)丁的努力。建議另起爐灶，為建立一套專門適用于PPP項(xiàng)目投資人遴選的規(guī)則，在PPP法項(xiàng)下留出接口。

　　(2)在遴選程序上，可以考慮參照近年來出臺并行之有效的規(guī)范性文件，在PPP法中予以原則性規(guī)定。

　　(3)在主體資格上，建議鼓勵民營資本和外國資本的參與，同時兼顧國家安全和反壟斷的相關(guān)考量。對于一直都是焦點(diǎn)的融資平臺及項(xiàng)目所在地國企的參與資格及身份問題，則不建議在PPP法中進(jìn)行專門規(guī)定。

　　3. 項(xiàng)目公司的設(shè)立

　　需要明確PPP項(xiàng)目是否必須設(shè)立項(xiàng)目公司，并澄清政府方是否必須入股項(xiàng)目公司的問題。個人認(rèn)為均非必須，同時應(yīng)對現(xiàn)行相關(guān)法規(guī)及項(xiàng)目審批管理制度予以足夠的尊重。

　　4. PPP合同

　　PPP法應(yīng)對PPP項(xiàng)目合同(包括特許經(jīng)營類和政府購買服務(wù)類PPP項(xiàng)目合同)的性質(zhì)、宗旨和原則予以簡要描述，但無需在PPP法中對合同基本條款或要點(diǎn)予以羅列。

　　5. 監(jiān)督管理

　　PPP法可以在這個部分體現(xiàn)公共利益優(yōu)先、績效考核、信息公開、全生命周期監(jiān)管等基本理念。應(yīng)該強(qiáng)調(diào)的是，對于適用于公共產(chǎn)品與服務(wù)供應(yīng)的PPP模式而言，公共利益優(yōu)先原則應(yīng)當(dāng)受到充分重視，甚至應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于“物有所值”，被列為PPP模式的核心要素。在很大程度上，公共利益優(yōu)先原則其實(shí)是PPP項(xiàng)目各方權(quán)利、義務(wù)以及諸多合同慣例的合法性的重要來源，包括社會資本的遴選方式、政府方出資代表的金股權(quán)、項(xiàng)目公司的普遍服務(wù)義務(wù)、政府的監(jiān)管權(quán)、介入權(quán)和終止后的接收權(quán)、信息公開等等。

　　(三)法律責(zé)任及爭議解決1. 法律責(zé)任

　　(1)作為合同一方，政府和社會資本均應(yīng)按PPP合同的規(guī)定承擔(dān)違約責(zé)任。這里需要明確的，是PPP項(xiàng)目實(shí)施機(jī)構(gòu)在PPP合同項(xiàng)下的違約責(zé)任，是不是應(yīng)當(dāng)由其授權(quán)方(即項(xiàng)目所在地的縣級以上人民政府)兜底的問題。個人理解，作為授權(quán)方，縣級以上人民政府應(yīng)當(dāng)對PPP項(xiàng)目實(shí)施機(jī)構(gòu)的履約行為承擔(dān)全部責(zé)任。

　　(2)另一方面，PPP項(xiàng)目各方又應(yīng)依法承擔(dān)行政及刑事責(zé)任。除非涉及雙重或多重處罰，任何一方已在PPP合同項(xiàng)下承擔(dān)違約責(zé)任，不得使其與之相關(guān)的行政或刑事責(zé)任得以豁免。

　　2. 爭議解決

　　在PPP項(xiàng)目中，政府作為合同方以及行政監(jiān)管方的雙重身份，必然導(dǎo)致PPP合同項(xiàng)下的特定爭議具有行政爭議的色彩，或直接被民事法院或仲裁庭拒絕受理(如近年來出現(xiàn)的特許經(jīng)營協(xié)議爭議被仲裁庭拒絕受理的情形)。對此，PPP法需要發(fā)出清晰無誤的信號，即有關(guān)PPP合同是否屬于平等主體之間的民事合同，PPP合同項(xiàng)下是否有特定爭議需要通過行政訴訟的方式加以解決等問題，PPP法均應(yīng)給出明確的說法，給PPP項(xiàng)目參與各方一個穩(wěn)定的預(yù)期。

　　當(dāng)然，為項(xiàng)目實(shí)施的穩(wěn)定性和可持續(xù)性計，PPP法也可以考慮設(shè)定訴訟或仲裁的前置程序，包括專家調(diào)解、聯(lián)席機(jī)構(gòu)審查與裁定等，并強(qiáng)制適用。

　　(四)配套保障從立法配套層面，個人認(rèn)為PPP法應(yīng)為成體系立法合理預(yù)留足夠的接口。對于PPP法自身無法直接化解的PPP模式與現(xiàn)行法律法規(guī)之間的沖突，可以留待第二、第三層級的法律文件加以解決。

　　以下我們簡單梳理一下PPP模式目前所面臨的主要法律沖突：

　　1. 與《招標(biāo)投標(biāo)法》及《政府采購法》的沖突

　　(1)社會資本的遴選程序(競爭性磋商方式在一定程度上緩解了沖突，但又有被濫用之嫌，且與特許經(jīng)營相關(guān)法規(guī)存在矛盾)。

　　(2)二次招標(biāo)豁免。目前市場上普遍存在的競爭性磋商和二次招標(biāo)豁免并行的操作存在違規(guī)風(fēng)險。

　　(3)對外國企業(yè)的限制。需要注意的是，《政府采購法》的相關(guān)規(guī)定并不構(gòu)成對作為中國法人的外商投資企業(yè)的限制。對于這一點(diǎn)，部分地方政府和投資人存在錯誤認(rèn)知，需要糾正。

　　(4)政府購買服務(wù)。個人更加傾向于將政府購買服務(wù)的適用范圍明確限定在“政府履職所需服務(wù)事項(xiàng)”，并取消其對公共服務(wù)事項(xiàng)的適用，以徹底解決政府購買服務(wù)與PPP之間的混淆和沖突。

　　2. 與《行政許可法》、《行政訴訟法》、《合同法》、《仲裁法》的沖突

　　(1)特許經(jīng)營權(quán)，以及PPP項(xiàng)目合同下政府方對項(xiàng)目公司的其他授權(quán)(不直接體現(xiàn)為特許經(jīng)營)是否屬于行政許可，或在某種程度上具備行政許可的性質(zhì)，有待明確。個人認(rèn)為，無論是從行政許可的定義和PPP的定位，還是從簡政放權(quán)的政策導(dǎo)向來看，均不宜作此認(rèn)定。

　　(2)PPP項(xiàng)目合同/特許經(jīng)營協(xié)議的合同性質(zhì)，特別是特許經(jīng)營協(xié)議是否可以適用《合同法》的一般規(guī)則，有待明確。個人認(rèn)為可以明確界定為平等主體之間的民事合同，但政府部門(包括PPP項(xiàng)目實(shí)施機(jī)構(gòu))并不因此自動喪失其針對項(xiàng)目公司的法定行政權(quán)力。或者退而求其次，基于后法優(yōu)于前法、特殊法優(yōu)于一般法的原則，直接明確PPP項(xiàng)目合同/特許經(jīng)營協(xié)議的特殊合同性質(zhì)。

　　(3)PPP項(xiàng)目合同/特許經(jīng)營協(xié)議雙方是否可以通過仲裁方式解決爭議，有待明確。如果PPP項(xiàng)目合同/特許經(jīng)營協(xié)議被界定為特殊性質(zhì)的合同，則該等合同項(xiàng)下的爭議不屬于行政爭議(法律明確列舉的行政爭議事項(xiàng)除外)，雙方可以自行選擇爭議解決方式。仲裁庭或民事訴訟法院也應(yīng)有權(quán)對該等合同項(xiàng)下的爭議的性質(zhì)依法加以裁定。

　　3. 與土地管理法規(guī)的沖突

　　(1)土地的有償使用原則與PPP項(xiàng)目的公共服務(wù)屬性之間的關(guān)系，有待通過立法加以必要的協(xié)調(diào)。

　　(2)項(xiàng)目用地的“招拍掛”流程與社會資本的遴選程序之間的有效銜接。

　　(3)土地開發(fā)權(quán)益作為PPP項(xiàng)目收益來源的合法性問題。

　　值得注意的是，《關(guān)于在公共服務(wù)領(lǐng)域推廣政府和社會資本合作模式的指導(dǎo)意見》(國辦發(fā)[2015]42號)(以下簡稱“《國辦發(fā)42號文》”)已將“多種方式保障項(xiàng)目用地”作為政府提供的政策保障之一。其中規(guī)定，實(shí)行多樣化土地供應(yīng)，保障項(xiàng)目建設(shè)用地。對符合劃撥用地目錄的項(xiàng)目，可按劃撥方式供地，劃撥土地不得改變用地用途。建成的項(xiàng)目經(jīng)依法批準(zhǔn)可以抵押，土地使用權(quán)性質(zhì)不變，待合同經(jīng)營期滿后，連同公共設(shè)施一并移交政府;實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)后改變項(xiàng)目性質(zhì)應(yīng)該以有償方式取得土地使用權(quán)的，應(yīng)依法辦理土地有償使用手續(xù)。不符合劃撥用地目錄的項(xiàng)目，以租賃方式取得土地使用權(quán)的，租金收入?yún)⒄胀恋爻鲎屖杖爰{入政府性基金預(yù)算管理。以作價出資或者入股方式取得土地使用權(quán)的，應(yīng)當(dāng)以市、縣人民政府作為出資人，制定作價出資或者入股方案，經(jīng)市、縣人民政府批準(zhǔn)后實(shí)施。

　　《國辦發(fā)42號文》的上述精神，可以為PPP立法所借鑒。

　　4. 與項(xiàng)目核準(zhǔn)及審批制度的沖突

　　(1)PPP項(xiàng)目屬于政府投資項(xiàng)目，還是企業(yè)投資項(xiàng)目?具體如何界定?這個問題關(guān)系到特定PPP項(xiàng)目走審批還是走核準(zhǔn)程序，也關(guān)系到立項(xiàng)和報建主體，應(yīng)該有一個明確的說法。

　　(2)項(xiàng)目可研批復(fù)(或項(xiàng)目核準(zhǔn))與兩個論證之間的關(guān)系。可以考慮通過部門聯(lián)審機(jī)制解決，避免重復(fù)審批和多頭管理的問題，同時防止“可批性研究”和“可通過論證”的弊端。

　　5. 與國有資產(chǎn)管理法規(guī)的沖突

　　(1)政府方出資、國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓和社會資本公開遴選程序的協(xié)調(diào)統(tǒng)一。

　　(2)依據(jù)PPP項(xiàng)目合同/特許經(jīng)營協(xié)議進(jìn)行的股權(quán)回購、國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、項(xiàng)目公司移交股權(quán)或者項(xiàng)目設(shè)施等安排，應(yīng)被視為符合國有資產(chǎn)管理的系列要求。

　　6. 與預(yù)算法的沖突

　　主要體現(xiàn)在政府方付費(fèi)義務(wù)(包括最低需求量保障、可行性缺口補(bǔ)助和政府付費(fèi))與現(xiàn)行預(yù)算制度之間的矛盾。需要考慮解決的問題包括：

　　(1)如何將政府付費(fèi)額度合法納入當(dāng)期財政預(yù)算?

　　(2)如何將長期付費(fèi)義務(wù)有效納入中長期財政規(guī)劃，并確保列入年度預(yù)算?

　　(3)如何從控制轉(zhuǎn)移支付的角度增大地方政府違約成本，激發(fā)地方政府的契約精神。值得一提的是，近期網(wǎng)上流傳的《PPP項(xiàng)目財政管理辦法(征求意見稿)》就提到，“上級財政部門應(yīng)當(dāng)督促下級財政部門嚴(yán)格履行PPP合同。沒有及時足額向社會資本支付政府付費(fèi)或者提供補(bǔ)貼的，按照合同約定依法辦理。經(jīng)法院判決后仍不執(zhí)行的，由上級財政直接從相關(guān)資金中代扣，并支付至項(xiàng)目公司或社會資本”，直截了當(dāng)，相當(dāng)給力。

　　7. 與擔(dān)保法、物權(quán)法、證券法的沖突

　　應(yīng)明確允許基于特許經(jīng)營權(quán)、PPP項(xiàng)目收益權(quán)等進(jìn)行的融資(質(zhì)押貸款、項(xiàng)目收益?zhèn)①Y產(chǎn)證券化)，并為專門的、可以實(shí)現(xiàn)風(fēng)險隔離及破產(chǎn)隔離的特殊項(xiàng)目公司(SPV)立法留出接口。

　　二、適合通過法律解釋、政策性規(guī)定和操作指引解決的問題

　　除了上述需要通過PPP法及其配套法規(guī)解決的問題之外，有些問題更加適合通過相關(guān)法律解釋、政策或操作指引加以詳細(xì)闡釋與具體規(guī)范。以下我們擇其要點(diǎn)予以簡述。

　　(一)基本邊界1. 基本原則與核心要素

　　PPP的基本原則與核心要素，目前雖然已在一定范圍內(nèi)形成較大共識，但是更多屬于口頭的“政治正確”。在實(shí)操層面，各路玩家的理解和闡釋其實(shí)多有差異，甚至大相徑庭。以“伙伴關(guān)系”為例，共識到底有多大，甚至于有沒有，個人以為在某些地域、某些行業(yè)還真的是個問題。因此，通過法律解釋、政策和操作指引對PPP的原則、理念和要素進(jìn)行詳細(xì)闡述，以盡可能壓縮曲解或誤解的空間，還是很有必要的。

　　2. 正面清單和負(fù)面清單

　　如前文述及，建議以指導(dǎo)目錄的形式不定期地發(fā)布和更新PPP項(xiàng)目的正面清單和負(fù)面清單，明確區(qū)分不同類型的PPP項(xiàng)目，厘清特許經(jīng)營類PPP與政府購買服務(wù)類PPP，或是“傳統(tǒng)基礎(chǔ)設(shè)施”類PPP與“公共服務(wù)”類PPP之間的邊界。

　　3. 項(xiàng)目類型

　　對于PPP項(xiàng)目的常見類型(如BOT、BOOT、BOO、TOT等)，可以考慮通過操作指引的形式予以歸納和總結(jié)，并對其各自邊界、特性和要點(diǎn)進(jìn)行闡釋。

　　4. 信息公開

　　對于PPP而言，信息公開應(yīng)該是大勢所趨。近年來，相關(guān)部委也在這方面多有著力，PPP項(xiàng)目的信息公開制度和體系的建立已見曙光。

　　(二)項(xiàng)目發(fā)起和實(shí)施1. 項(xiàng)目發(fā)起和確認(rèn)

　　在PPP項(xiàng)目的發(fā)起和確認(rèn)方面，建議從項(xiàng)目落地指引的角度出發(fā)，重點(diǎn)考慮以下幾方面的問題：

　　(1)項(xiàng)目性質(zhì)的劃分標(biāo)準(zhǔn)，即明確哪一類項(xiàng)目屬于政府投資，哪一類屬于企業(yè)投資，具體的標(biāo)準(zhǔn)是什么?

　　(2)可行性研究報告(適用于政府投資項(xiàng)目)和項(xiàng)目申請報告(適用于企業(yè)投資項(xiàng)目)，與PPP項(xiàng)目實(shí)施方案、物有所值及財政承受能力兩個論證的銜接。近日網(wǎng)上流傳的《國家發(fā)展改革委關(guān)于切實(shí)做好傳統(tǒng)基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域政府和社會資本合作有關(guān)工作的通知》，提出“要將項(xiàng)目是否適用PPP模式的論證納入項(xiàng)目可行性研究論證和決策......科學(xué)分析項(xiàng)目采用PPP模式的必要性和可行性，不斷優(yōu)化工程建設(shè)規(guī)模、建設(shè)內(nèi)容、建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)、技術(shù)方案及工程投資等”，并要求建立“PPP項(xiàng)目聯(lián)審機(jī)制……從項(xiàng)目建設(shè)的必要性、合規(guī)性、規(guī)劃銜接性、PPP模式適用性、財務(wù)可負(fù)擔(dān)性以及價格和收費(fèi)的合理性等方面，對項(xiàng)目進(jìn)行綜合評估”。由此可以看出發(fā)改部門對于這個問題的基本思路。

　　對于相互銜接的可研報告或申請報告、實(shí)施方案及兩個論證的框架與內(nèi)容，也建議以操作指引的方式予以發(fā)布。

　　(3)社會資本發(fā)起項(xiàng)目的流程及配套措施。

　　現(xiàn)有法規(guī)對此著墨不多，實(shí)操層面也無案例。個人認(rèn)為，社會資本發(fā)起PPP項(xiàng)目主要需要考慮以下幾個方面的問題：

　　社會資本的申請與建議。社會資本可以對PPP項(xiàng)目的開發(fā)和立項(xiàng)提出申請，并自行編制項(xiàng)目建議書，對項(xiàng)目的必要性、合規(guī)性及PPP模式相關(guān)可行性指標(biāo)(如物有所值和財政可承受能力)進(jìn)行初步分析，報PPP項(xiàng)目主管部門或聯(lián)審機(jī)構(gòu)評估與審定。

　　在上述項(xiàng)目建議書獲得政府認(rèn)可的前提下，社會資本可以繼續(xù)深化相關(guān)研究，以提出可行性研究報告或項(xiàng)目申請報告，并報相關(guān)主管部門審批或核準(zhǔn)。為與PPP模式相匹配，該等審核或核準(zhǔn)可以僅針對項(xiàng)目本身，并先行發(fā)給PPP項(xiàng)目主管部門或?qū)嵤C(jī)構(gòu)，待今后PPP項(xiàng)目公司正式設(shè)立后自動承繼。

　　在可研報告或項(xiàng)目申請獲批之后，社會資本可以繼續(xù)制定項(xiàng)目實(shí)施方案，以報PPP項(xiàng)目主管部門或聯(lián)席機(jī)構(gòu)(通過聘請第三方咨詢機(jī)構(gòu))評估，并開展兩個論證(如適用)。如果政府方認(rèn)為有必要，也可以就項(xiàng)目實(shí)施方案進(jìn)行公開征集和評比，并以最后確定的實(shí)施方案為基礎(chǔ)，啟動社會資本的競爭性遴選程序。

　　作為社會資本發(fā)起PPP項(xiàng)目的配套措施，除對傳統(tǒng)立項(xiàng)及基本建設(shè)程序進(jìn)行改革之外，政府方還需要向社會資本進(jìn)行必要的基礎(chǔ)信息及數(shù)據(jù)公開，并對社會資本因發(fā)起項(xiàng)目而承擔(dān)的成本及費(fèi)用予以合理的補(bǔ)償。

　　2. 實(shí)施機(jī)構(gòu)、社會資本和項(xiàng)目公司

　　對PPP項(xiàng)目的主要參與方(即實(shí)施機(jī)構(gòu)、政府方出資代表(如有)、社會資本和項(xiàng)目公司等)的主體資格、角色定位、基本權(quán)責(zé)進(jìn)行說明。諸如地方融資平臺和當(dāng)?shù)貒髤⑴cPPP項(xiàng)目的問題(是否可以網(wǎng)開一面以及相關(guān)前提條件)，社會資本需要具備的資質(zhì)和能力問題(是否必須擁有項(xiàng)目建設(shè)和/或運(yùn)營能力)，社會資本對項(xiàng)目的責(zé)任范圍的問題(是否僅限于對項(xiàng)目公司的出資)，都需要有一個較為明確的說法。

　　3. 合同體系

　　對于PPP項(xiàng)目(或特許經(jīng)營項(xiàng)目)的基本合同體系，應(yīng)該說本來還是很清楚的，即以項(xiàng)目公司為主體簽訂的一系列合同(特許經(jīng)營協(xié)議等)，以及項(xiàng)目公司股東協(xié)議和章程。但是在《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》和《政府和社會資本合作模式操作指南》取消傳統(tǒng)的“草簽”安排(即由社會資本與項(xiàng)目實(shí)施機(jī)構(gòu)簽字確認(rèn)相關(guān)合同條款與條件)，并代之以社會資本與項(xiàng)目實(shí)施機(jī)構(gòu)之間簽署正式的“初步協(xié)議”或“項(xiàng)目合同”(以下統(tǒng)稱“初步協(xié)議”)之后，很多不同的理解及做法開始出現(xiàn)。有認(rèn)為“初步協(xié)議”和項(xiàng)目公司后續(xù)簽署的PPP合同應(yīng)當(dāng)并行的，有認(rèn)為“初步協(xié)議”在項(xiàng)目公司后續(xù)簽署的PPP合同生效之日即自動失效或解除的，也有人認(rèn)為PPP合同就應(yīng)由社會資本(而非項(xiàng)目公司)與項(xiàng)目實(shí)施機(jī)構(gòu)簽署并執(zhí)行。個人觀點(diǎn)，其中第一種理解有明顯的BT遺風(fēng)，應(yīng)予明確擯棄;第二種理解符合既往慣例及現(xiàn)實(shí)需要，可以考慮和“草簽”安排選擇適用;第三種理解有一定的啟發(fā)性，但與現(xiàn)實(shí)情況存在較大落差，一方面可能抑制投資杠桿的正常應(yīng)用，另一方面也可能促使政府尋求社會資本與項(xiàng)目公司承擔(dān)連帶責(zé)任的安排，這對于PPP模式的推廣應(yīng)用可能形成阻礙效應(yīng)。

　　4. 收費(fèi)與價格

　　PPP項(xiàng)目的收費(fèi)及價格機(jī)制(特別是使用者付費(fèi)項(xiàng)目)，需要與目前的物價管理法規(guī)及制度安排相匹配，以期實(shí)現(xiàn)協(xié)商定價、依法調(diào)價及合理回報。

　　(三)監(jiān)管1. 監(jiān)管體系

　　對于PPP項(xiàng)目的監(jiān)管(包括行政、行業(yè)及合同監(jiān)管，以及社會公眾監(jiān)督)，特別是全生命周期的監(jiān)督和管理，現(xiàn)有的一些規(guī)定還是略顯簡單，需要根據(jù)PPP項(xiàng)目的分類，以及主管、分管部門的設(shè)立或職責(zé)劃分來進(jìn)一步細(xì)化，輔之以相應(yīng)的監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)，以期建立一套針對PPP項(xiàng)目的全方位的監(jiān)管體系。

　　2. 禁區(qū)

　　經(jīng)過近兩年的實(shí)踐，PPP領(lǐng)域形成了一些所謂的“禁區(qū)”，例如“固定回報”、“明股實(shí)債”和“變相舉債”等。但是對于禁區(qū)的具體邊界，業(yè)內(nèi)并無確切、統(tǒng)一的說法，以至于各種灰色操作屢禁不止，政策導(dǎo)向與市場偏好之間出現(xiàn)明顯背離。

　　個人理解，上述“禁區(qū)”的劃定意在防止社會資本可獲固定回報的提前退出，以及與之相關(guān)的項(xiàng)目風(fēng)險的不合理配置。但是需要正視的是，財務(wù)投資人目前參與PPP項(xiàng)目，受限于內(nèi)部的風(fēng)控審查，及其所攜資金的基本訴求，通常都是不入虎穴不得虎子，所謂的“禁區(qū)”也是不得不進(jìn)。

　　為了更加精準(zhǔn)地劃定禁區(qū)，并使其得到市場的實(shí)質(zhì)響應(yīng)，建議對“明股實(shí)債”一類的術(shù)語進(jìn)行更為明晰的闡述，解析出其中違反PPP核心原則的基本要素，并對那些并不會影響到項(xiàng)目正常落地和執(zhí)行的商業(yè)安排予以認(rèn)可或放行，而不宜采取望文生義、一概封殺的政策。

　　(四)爭議解決可以考慮制定并強(qiáng)制適用訴訟或仲裁的前置程序。由PPP項(xiàng)目相關(guān)各方自行聘請第三方機(jī)構(gòu)或?qū)＜覍幾h進(jìn)行審理和裁定，或在PPP項(xiàng)目管理體系內(nèi)增設(shè)部級、省級或行業(yè)協(xié)會性質(zhì)的爭議解決常設(shè)機(jī)構(gòu)，以最大限度地降低爭議解決成本及其可能給公共利益造成的損害。

　　三、適宜通過合同指南及示范文本解決的問題

　　有鑒于PPP模式的應(yīng)用范圍之廣、項(xiàng)目類型之多、參與主體之多元、所涉專業(yè)領(lǐng)域之龐雜，個人對PPP項(xiàng)目合同指南及示范文本之類的文件所能發(fā)揮的作用，一直都持保留態(tài)度。不過從大方向上來講，相關(guān)工作還是值得去做的，需要關(guān)注的無非是如何去做，怎樣做好的問題。

　　囿于文章篇幅，以下僅就PPP項(xiàng)目合同指南及示范文本理應(yīng)覆蓋的要點(diǎn)予以羅列，謹(jǐn)供業(yè)內(nèi)探討和參考之用。

　　PPP項(xiàng)目合同/特許經(jīng)營協(xié)議的總體框架及合同范式。

　　PPP項(xiàng)目運(yùn)作慣例及對應(yīng)條款(如不可抗力、法律變更、臨時接管、一般補(bǔ)償、提前終止補(bǔ)償、移交、爭議解決等)。

　　適用于不同項(xiàng)目類型的條款(如付費(fèi)、調(diào)價、績效監(jiān)測、保險等)。

　　項(xiàng)目補(bǔ)貼機(jī)制及相關(guān)財務(wù)模型。

　　適用于不同行業(yè)、不同項(xiàng)目類型的績效考核指標(biāo)體系及方式。

　　適用于不同領(lǐng)域的其它特殊規(guī)定。

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