參與指定聯(lián)合體的風(fēng)險管控

發(fā)布日期：2014-10-17來源：編輯：龔煒

[摘要]由于國情使然，大型項目的業(yè)主往往非常強勢，各種利益關(guān)系從中作祟，產(chǎn)生許多指定聯(lián)合體投標的情形。為了中標或生存，施工企業(yè)不可避免地被動參與一些“偽”聯(lián)合體投標，風(fēng)險重重。

　　　盡管《招標投標法》第31條第4款明確規(guī)定“招標人不得強制投標人組成聯(lián)合體共同投標”。但是由于國情使然，大型項目的業(yè)主非常強勢，各種利益關(guān)系從中作祟，常常拉郎配，指定某與某聯(lián)合，產(chǎn)生許多“偽”聯(lián)合體投標的情形，被指定的聯(lián)合體往往會中標，而被指定參與方，由于這樣那樣的原因，又不好拒絕。“強制”組成聯(lián)合體，有悖于公平競爭和市場經(jīng)濟。聯(lián)合體投標，最突出的優(yōu)勢就是可以分擔(dān)風(fēng)險，而參與這種被指定的”偽”聯(lián)合體投標，不但沒有減少風(fēng)險，反而帶來了不少不必要的，或人為的風(fēng)險。在具體工程實踐中，這樣的風(fēng)險或明或暗，或大或小，林林總總。

　　參與指定聯(lián)合體的種種風(fēng)險

　　第一類：被主體單位所挾制，產(chǎn)生這種情形是因為，由于施工包或是標段的劃分所限，業(yè)主的關(guān)系方，不能單獨拿下項目，往往建議業(yè)主方指定找一些專業(yè)水平高、設(shè)備齊全、施工能力強、資信等級高的承包商，與其組成聯(lián)合體投標。或是由于工程造價的比例關(guān)系，或是由和業(yè)主較為親密的關(guān)系，關(guān)系言自然而然地成為了工程的主體單位，這樣造成了那些被邀入的參與者，名義上是聯(lián)合體的一方，但實際上還不如工程分包方，處處受主體單位挾制，效率不能保證，成本無形增加，款項不能到位。項目監(jiān)督權(quán)、知情權(quán)、有關(guān)招標項目的信息共享權(quán)、收益權(quán)、項目分工中的協(xié)調(diào)權(quán)、損失追償權(quán)、參與項目管理權(quán)等等全都得不到保障。

　　第二類：被供貨商或設(shè)備生產(chǎn)商所綁架，這些供貨商和生產(chǎn)商，往往是某些技術(shù)含量不高，而需求量十分巨大的產(chǎn)品和設(shè)備的，由于沒有相應(yīng)的資質(zhì)和施工能力，不能單獨承攬到業(yè)主的工程，又不甘于成為工程的分包方或供貨方，于是利用關(guān)系，由業(yè)主指定一些大型的設(shè)備安裝企業(yè)，與其組成聯(lián)合體，攫取超額利潤，這些被拉入的具有良好資質(zhì)和業(yè)績的合作方，被擠兌成了包清工單位。他們雖然是主體方，但完全不能控制施工進度，供貨的質(zhì)量，不能進行有效的組織與管理、溝通和協(xié)調(diào)。因承擔(dān)的組織、管理、溝通、協(xié)調(diào)等工作，而較其他各方有更多的支出和成本而應(yīng)得到的相應(yīng)收益，亦不能保障。

　　第三類：由于是指定的聯(lián)合體，很少在投標前簽訂規(guī)范、嚴謹?shù)穆?lián)合協(xié)議。聯(lián)合體協(xié)議往往流于形式，形同虛設(shè)，責(zé)權(quán)不明確，缺乏實質(zhì)內(nèi)容，影響聯(lián)合體協(xié)議的可操作性和約束力，給日后各方執(zhí)行協(xié)議埋下“禍端”，嚴重影響聯(lián)合體工作效率，是項目運行期間產(chǎn)生風(fēng)險的根源，造成責(zé)任不清、權(quán)限不明，相互扯皮，直接導(dǎo)致了聯(lián)合體各方容易產(chǎn)生糾紛，并使風(fēng)險處理變得困難。而作為被拉入聯(lián)合體的施工單位，往往在這種扯皮中處于被動的一方，受制約的一方，因而嚴重影響了施工效率和項目效益。又因為是指定成立的聯(lián)合體，聯(lián)合體內(nèi)部分工不是基于發(fā)揮各自成員專業(yè)特長優(yōu)勢，根本不考慮工程本身內(nèi)在的邏輯性搭接，僅僅為了平衡成員間的“價值”，照顧相應(yīng)的利益關(guān)系，在聯(lián)合體協(xié)議不明的情況下，業(yè)主人為將本來整體性很強的“工作包”硬 性切割，強行搭配，給工程實施和配合銜接設(shè)置不應(yīng)有的“障礙”，增加“人為難度”，嚴重妨礙并攪亂了工程建設(shè)正常節(jié)奏和秩序。

　　第四類：本來聯(lián)合體投標管理層次多，關(guān)系復(fù)雜，管理效率低，人員更迭頻繁，項目本身的復(fù)雜程度高工作難度大，再加上指定聯(lián)合體中產(chǎn)生的錯綜復(fù)雜的利益關(guān)系，參與單位的魚龍混雜，違規(guī)分包轉(zhuǎn)包比比皆是，幾乎成了各類關(guān)系利益的角斗場，項目經(jīng)理只有很少的精力能投在施工管理之上，嚴重影響了溝通和效率，極大地浪費了各類人物力資源，影響到項目的效益和收益。

　　第五類：關(guān)于工程建設(shè)聯(lián)合體的法律性質(zhì)，我國相關(guān)法律未做出明確的規(guī)定，主流的觀點認為，聯(lián)合體各方就是合伙人，聯(lián)合體各方之間的權(quán)利義務(wù)應(yīng)當(dāng)按照合伙的規(guī)定來界定，合伙方承擔(dān)無限連帶責(zé)任，這可是風(fēng)險最大的經(jīng)營模式。相關(guān)的法律制度還不健全，僅在《工程建設(shè)項目施工招標投標辦法》《工程建設(shè)項目貨物招標投標辦法》《建筑法》《民法通則》、《招標投標法》、《政府采購貨物和服務(wù)招投標管理辦法》等幾個有限的法規(guī)中羅列了很有限的條款，因此各種漏洞還是很多。業(yè)主利益首先不會受到影響，參與指定聯(lián)合體項目的強勢一方，就有許多可乘之機，弱勢一方的利益根本得不到保障，只能是板上肉、盤中魚，任人宰割蹂躪。

　　如何應(yīng)對參與指定聯(lián)合體的風(fēng)險

　　作為一個以工程總承包為主要業(yè)務(wù)支撐的大型施工單位，為了中標或者說生存，必然會被動地參與到這些“偽”聯(lián)合體投標，又鑒于這些巨無霸項目對企業(yè)的重要性，不想因噎廢食，必須直面這些客觀存在，制定相應(yīng)的管理辦法、采取一定的技術(shù)措施，盡量減少和控制這些風(fēng)險。核心的原則有：用法律武器，查明各方關(guān)系，仔細防備陷阱，具體的方法如下：

　　搞好“資格預(yù)審”。投資之前要仔細了解業(yè)主和聯(lián)合體對方(以下簡稱對方)的口碑和業(yè)績情況，向銀行了解其過去的貸款情況，向工商稅務(wù)部門了解股東及構(gòu)成情況，資歷本金數(shù)額以及交納情況，了解其訴訟、仲裁情況，在時間緊迫的情況下，可一邊投標，一邊了解情況。對業(yè)主方，還要查詢業(yè)主方的組織結(jié)構(gòu)模式，工作流程組織，任務(wù)分工和管理職能分工，代表業(yè)主方的管理人員的構(gòu)成和能力。對于對方，還要了解管理人員和一般技工的能力，施工機械操作人員的能力和經(jīng)驗，損失控制和安全管理人員的資歷和能力。了解對方與項目相對應(yīng)的資質(zhì)及資質(zhì)等級，以及過去相關(guān)的業(yè)績和經(jīng)驗，檢查合作方是否有掛靠和合同印章不同。更為重要的是要了解兩者的關(guān)系，單位的，個人的，尤其是取得項目相關(guān)的內(nèi)在關(guān)系，必須了解的非常清楚，還有這些關(guān)系的影響力的大小，還有這些人物的利益交換方式。摸清對方和業(yè)主的底細，才能決定能不能和他們合作;對于他們之間不同的關(guān)系和聯(lián)系方式，才有不同應(yīng)對策和策略。

　　項目的調(diào)查和風(fēng)險評估。因為參與的是高風(fēng)險項目，所以要格外重視風(fēng)險分析。要收集與項目有關(guān)的信息。仔細調(diào)查工程所在地人文、經(jīng)濟、政治情況，了解當(dāng)?shù)氐恼叻ㄒ?guī)及行業(yè)主管部門的一些規(guī)范性文件、生活習(xí)俗、宗教信仰、社會治安;綜合計算各種因素可能產(chǎn)生的費用以及對工時的影響;及對項目具體實施的影響。查看當(dāng)在政府招標主管部門公布的建設(shè)項目信息，與業(yè)主直接接洽，了解、查看政府立項批文;建設(shè)用地規(guī)劃許可證，土地使用權(quán)證，建設(shè)文件等。向土地規(guī)劃部門調(diào)查建設(shè)項目土地出讓金的支付情況。實地察看建設(shè)項目現(xiàn)場，審查項目發(fā)包人洽談人的代理身份和授權(quán)文件。查看支付項目投標有關(guān)的費用是否直接支付到招標單位的銀行帳戶。

　　利用已有的數(shù)據(jù)資料和相關(guān)的專業(yè)方法，分析各種風(fēng)險的損失量，包括可能發(fā)生的工期和費用損失，以及對工程質(zhì)量、功能和使用效果等方面的影響。根據(jù)各種風(fēng)險發(fā)生的概率和損失量，確定各種風(fēng)險的和風(fēng)險等級。形成風(fēng)險分析報告和風(fēng)險管理計劃。風(fēng)險是否在可控范圍，可承受范圍，決定是否參與，怎么參與。

　　注意簽定聯(lián)合體協(xié)議。簽于聯(lián)合體對方和業(yè)主的特殊關(guān)系，必須特別注意和注重聯(lián)合體協(xié)議。聯(lián)合體協(xié)議，就其法律性質(zhì)來說，使聯(lián)合體成員間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系是合伙組織的內(nèi)部事務(wù)，由協(xié)議來確定，一般來說，第三方無權(quán)對合伙組織成員間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系做出要求，這就可以對抗以后業(yè)主方出面隨意指派。所以力爭簽的具體，簽的詳細，爭取聯(lián)合體內(nèi)部事務(wù)均能以依據(jù)共同簽訂的聯(lián)合體協(xié)議加以解決，如果聯(lián)合體一方對從招標人處取得的利益超過聯(lián)合體協(xié)議約定的他方應(yīng)得的利益，則該方有義務(wù)向聯(lián)合體他方返還;如果聯(lián)合體一方對招標人履行的義務(wù)超過聯(lián)合體協(xié)議約定的他方應(yīng)負的義務(wù)，則該方有權(quán)向聯(lián)合體他方追償。此時，外部連帶債權(quán)債務(wù)關(guān)系消失，內(nèi)部按份債權(quán)債務(wù)關(guān)系隨之產(chǎn)生。

　　細節(jié)方面注意以下幾點：一是聯(lián)合體協(xié)議應(yīng)當(dāng)規(guī)定好聯(lián)合體的 管理構(gòu)架、管理模式、以及監(jiān)督方式，提供完整的工程和工作內(nèi)容描述及界面劃分，“明確界面與合理的搭接”，特別注重最容易集中出現(xiàn)問題的交叉點交界面。二是明確規(guī)定爭議解決方法和手段，盡可能避免由業(yè)主裁定。三是如果對方是主體方，想方設(shè)法讓工程款真接打到自己帳上，免的節(jié)外生枝;如果對方是供貨商，讓貨款從我方支取，以期對產(chǎn)品質(zhì)量有所控制。四是要查看合作協(xié)議中,單位主體是否與答約主體一致，防止魚目混珠。五是與聯(lián)合體對方也要防止或是堅決杜絕簽定“黑白合同”。

　　進行嚴密的項目核算。考慮到各種人為的因素，可能發(fā)生的被動局面，進行更為詳盡的核算。尤其是和聯(lián)合體對方的組合點、交叉點，并加入因可能的扯皮而引起的相應(yīng)的工期損失。首先要深入熟悉了解設(shè)計的細節(jié)與設(shè)計的意圖，其次就是對各個分部工程、分項工程的細部工程根據(jù)實際的工作方式進行計算。要仔細核定施工方案，應(yīng)根據(jù)設(shè)計意圖和要求，結(jié)合現(xiàn)場情況，在技術(shù)上可行的前提下，著重考慮其經(jīng)濟性。根據(jù)掌握的材料價格的信息資料和對國內(nèi)外主要建筑材料價格情況及供求發(fā)展趨勢的了解，確定詢價時效和可能發(fā)生變化的趨勢。目前設(shè)計文件中有些工程量的表述與概、預(yù)算定額不一致. 因此，根據(jù)具體情況擬定工程量清單，明確所需的內(nèi)容、深度和質(zhì)量，不清楚的地方，要查閱圖紙，并請設(shè)計人員協(xié)助提供所需要的工程量，特別是對新結(jié)構(gòu)、新材料、新工藝，概預(yù)算人員要認真閱讀設(shè)計圖紙，理解設(shè)計意圖，力求做到工程量完整不漏項。對于定額中有些項目是允許調(diào)整的，核算出可能的最大最小值。核算工作的目的是在前期確定項目的盈虧，決策是否參與項目，在施工中控制成本，保證項目收益，一定要算的精細，算的負責(zé)。

　　準備好法律武器。要儲備，搜集有關(guān)的法律和規(guī)章，特別是為數(shù)不多有關(guān)聯(lián)合體投標的，甚至還有相關(guān)的案例，并組織好項目管理人員的法律知識培訓(xùn)。

　　由于項目投資大、風(fēng)險高，涉及法律繁多、關(guān)系復(fù)雜，要保證法律顧問或律師全程參與可以在相當(dāng)程度上減少風(fēng)險。他們的參與雖不能讓項目與風(fēng)險完全隔離，但是其可能通過法律、法規(guī)、政策的合理運用，完善各種手續(xù)，采集重要證據(jù)，對出現(xiàn)的問題及時提出解決方案，把風(fēng)險隱患消滅在萌芽狀態(tài)。這些專業(yè)法務(wù)人員的作用有：

　　對建設(shè)工程項目招標投標程序、及各種招標投標文件的合法性進行審查;起草或者審查工程施工合同、設(shè)備安裝合同、設(shè)備材料采購合同、代建項目管理合同等合同文本和相關(guān)補充文件，審查相關(guān)單位的專業(yè)資質(zhì)，參與或代理合同談判，協(xié)助開展合同管理事務(wù)。

　　參與工程竣工的驗收和工程結(jié)算工作，對驗收工作提出法律意見。參與索賠管理，幫助對工程款進行追償。協(xié)調(diào)處理因建設(shè)工程質(zhì)量問題而產(chǎn)生的爭議，參與工程質(zhì)量事故的調(diào)查和分析，為事故處理提出法律意見。參與安全事故的分析與處理。協(xié)助處理因工程造價引起的爭議;處理工程結(jié)算糾紛，以及爭議價款的工程造價審核、鑒定以及訴訟、仲裁工作。協(xié)助辦理建設(shè)工程侵權(quán)糾紛。這些準備和參與主要目的不是為了打官司，因為最大的假想敵是業(yè)主和聯(lián)合體對方，所以一般不會付諸與法律，但就像軍備是為了和平而不戰(zhàn)爭一樣，主要還是為了保護自己的利益。

　　嚴防安全質(zhì)量事故。為什么對安全、質(zhì)量如些謹小慎微，因為如果聯(lián)合體成員對發(fā)包人連帶承擔(dān)工程質(zhì)量等責(zé)任，具體單位要對造成其它成員的損失承擔(dān)賠償責(zé)任，但對與被子指定參與聯(lián)合體一方來說，這很可能是單向的。主要因為業(yè)主與對方的關(guān)系，致使，雙方甚至于對方的事故責(zé)任，追究到自己身上來，造成不應(yīng)有的損失。

　　制定事故防范措施和計劃、人身安全控制計劃，信息安全控制計劃;預(yù)先減少約定工程量或?qū)⒎猪椆こ探蛔寣Ψ剑赡芤蛸|(zhì)量、安全問題引發(fā)的賠償責(zé)任;如果自己的事故對對方和業(yè)主產(chǎn)生影響，盡量減小因安全質(zhì)量事故被扣罰產(chǎn)生的損失;不但要防自己，更重要的是防對方。對方的進度、質(zhì)量要有充分的監(jiān)控，保證自己的生產(chǎn)安全，進度有保障，并預(yù)防因其事故而造成的損失;如果有引進和推廣先進的施工技術(shù)、工藝和設(shè)備，所產(chǎn)生的影響和變化，也要保證對方知曉;我方的各種安全設(shè)施、防護裝置，一定要告知對方;嚴格工序管理、嚴格各項施工方案的編制，與對方相關(guān)的一定要及時通知到對方，需要對方做相應(yīng)準備的一定要盯著對方落實;與對方建立良好的聯(lián)系方式和機制，盡可能避免交叉施工，不能避免交叉施工的，堅決避免立體交叉施工;要做好安全質(zhì)量事故應(yīng)急預(yù)案，包括對方事故。（作者：李立新）

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