待到山花爛漫時(shí)，她在叢中笑 ——我國(guó)工程索賠管理難點(diǎn)與展望

發(fā)布日期：2015-09-23來(lái)源：編輯：李波

[摘要]

　　 文/汪金敏

　　說(shuō)起國(guó)內(nèi)工程索賠，我不由得想起毛澤東的詞《卜算子•詠梅》，“風(fēng)雨送春歸，飛雪迎春到。已是懸崖百丈冰，猶有花枝俏。俏也不爭(zhēng)春，只把春來(lái)報(bào)。待到山花爛漫時(shí)，她在叢中笑”。

　　 工程索賠管理現(xiàn)狀：“已是懸崖百丈冰，猶有花枝俏”

　　 一葉障目，不見(jiàn)森林。工程索賠管理的現(xiàn)狀，既要橫向看，從國(guó)內(nèi)工程索賠發(fā)展脈絡(luò)來(lái)看;又要縱向看，比較各類施工企業(yè)做法，從房建到公路，從國(guó)企到民企。可以從三方面來(lái)概括工程索賠管理現(xiàn)狀：

　　 引進(jìn)國(guó)際慣例后學(xué)習(xí)充分但消化不足。20多年前，我們從魯布革工程開(kāi)始，開(kāi)始了解到FIDIC和工程索賠。在前10多年里，我們主要是在學(xué)習(xí)國(guó)際工程索賠經(jīng)驗(yàn)，并進(jìn)行理論探討。代表性書(shū)籍有：1993年成虎等編寫(xiě)的《建設(shè)工程合同管理與索賠》、1996年梁鑑編寫(xiě)的《國(guó)際工程施工索賠》。1998年，我做定量索賠研究，結(jié)合工程費(fèi)用項(xiàng)目構(gòu)成穩(wěn)定性及費(fèi)率規(guī)定性，在核心期刊發(fā)表了《我國(guó)工程延誤費(fèi)用索賠計(jì)算方法的研究》。這一階段以1999年《合同法》及GF-1999-0201《建設(shè)工程施工合同(示范文本)》頒布并實(shí)施為結(jié)束標(biāo)志。

　　 《合同法》及99版示范文本頒布后，工程索賠進(jìn)行全面實(shí)踐階段。這10多年也正是我從事一線索賠的10多年，我代理數(shù)以百計(jì)的工程案件，典型如作為首席律師代理的被媒體稱為中國(guó)工程索賠第一案的河北唐曹高速公路工程訴訟案(索賠標(biāo)的達(dá)5.88億)。2002年，李武倫就小浪底工程索賠編寫(xiě)了《建設(shè)工程合同與索賠》一書(shū)。2009年，我精煉數(shù)百工程判例，編寫(xiě)了《工程索賠100招》一書(shū)。6年以來(lái)，該書(shū)是《當(dāng)當(dāng)網(wǎng)》銷量第一和好評(píng)第一的工程索賠書(shū)籍。

　　 盡管如此，至今扎根國(guó)內(nèi)實(shí)務(wù)的書(shū)籍甚至還沒(méi)有學(xué)習(xí)國(guó)際慣例的書(shū)多，顯示國(guó)內(nèi)工程索賠實(shí)務(wù)消化不足。但問(wèn)題是，工程索賠本質(zhì)是合同和法律問(wèn)題，法庭和仲裁庭裁定國(guó)內(nèi)工程索賠爭(zhēng)議依據(jù)是雙方合同、國(guó)內(nèi)法律、國(guó)內(nèi)示范文本、定額和清單規(guī)范，而國(guó)際慣例幾乎沒(méi)有用武之地。

　　 總體索賠意識(shí)薄弱、實(shí)務(wù)水平低。首先，索賠意識(shí)薄弱。國(guó)內(nèi)法治環(huán)境不太好，合同往往不能認(rèn)真執(zhí)行，人們習(xí)慣于搞好關(guān)系，不習(xí)慣用合同與索賠手段解決問(wèn)題，甚至大多數(shù)承包人不敢向發(fā)包人提出合理的索賠要求。

　　 其次，索賠實(shí)務(wù)水平低下。許多承包人不知道如何準(zhǔn)備索賠資料。許多發(fā)包人沒(méi)有簽證就不給追加價(jià)款。許多造價(jià)事務(wù)所不知道如何審核經(jīng)濟(jì)索賠。比如，在某仲裁中，對(duì)我代表承包人主張的拖延支付進(jìn)度款導(dǎo)致的窩工降效損失，某國(guó)內(nèi)一流造價(jià)事務(wù)所死活不肯審，因?yàn)閺膩?lái)沒(méi)審過(guò)，審核結(jié)論為無(wú)法審核。在我說(shuō)服仲裁庭后，在仲裁庭要求下，該造價(jià)事務(wù)所才勉強(qiáng)同意，最終按照我提出的工效時(shí)段比較法出具了修正意見(jiàn)。

　　 最后，索賠管理流于形式。目前，大多數(shù)企業(yè)成立了專門合同管理或索賠部門，但部門配置不完備，管理制度不能落實(shí)，對(duì)索賠過(guò)程缺乏有效地控制和監(jiān)督。

　　 以上情況使得索賠成效不顯著，根本達(dá)不到國(guó)際承包商動(dòng)輒造價(jià)20%的索賠額。這也導(dǎo)致施工企業(yè)低中標(biāo)也低結(jié)算，特別是土建類、基礎(chǔ)設(shè)施類施工企業(yè)，利潤(rùn)微薄，多年一直徘徊在1%左右。

　　 嘗試中的商務(wù)管理、二次經(jīng)營(yíng)和其他做法。在中國(guó)建筑旗下許多企業(yè)，正在借鑒自國(guó)際一流承包商的商務(wù)管理制度，并將商務(wù)管理納入風(fēng)險(xiǎn)管理及內(nèi)部控制，成為企業(yè)運(yùn)行的有機(jī)制度。商務(wù)管理制度的核心就是全過(guò)程的工程索賠。商務(wù)管理制度中，設(shè)置商務(wù)管理部門、規(guī)范商務(wù)管理流程和操作指引，制定強(qiáng)有力的商務(wù)管理獎(jiǎng)勵(lì)與處罰。一個(gè)工程，一份商務(wù)策劃報(bào)告、一份商務(wù)動(dòng)態(tài)調(diào)整表，一名商務(wù)經(jīng)理。

　　 在中鐵集團(tuán)內(nèi)部，正在大力全面推行二次經(jīng)營(yíng)。所謂二次經(jīng)營(yíng)，也就是變更索賠。中鐵建十三局董事長(zhǎng)雷升祥認(rèn)為：“一次經(jīng)營(yíng)是創(chuàng)效的前提，二次經(jīng)營(yíng)是創(chuàng)效的關(guān)鍵，三次經(jīng)營(yíng)創(chuàng)效的基礎(chǔ)。特別是二次經(jīng)營(yíng)，要研究政策，用激勵(lì)促動(dòng);要找準(zhǔn)立足點(diǎn)，把握時(shí)機(jī);要學(xué)會(huì)變更和索賠，要讓經(jīng)營(yíng)創(chuàng)效工作貫穿項(xiàng)目管理全過(guò)程。”

　　 一些民企企業(yè)雖然不及中建及中鐵系統(tǒng)完整，但有許多行之有效的索賠土方法。比如，浙江民企中流行的三把斧頭：按送審價(jià)結(jié)算、按白合同結(jié)算、按簽證結(jié)算等。又比如，先談合同再簽約、民工討債法、停工索賠法，甚至還有創(chuàng)造性的索賠做法，比如單價(jià)合同不報(bào)價(jià)索賠法、合同解約盈利法等。

　　 總結(jié)上述優(yōu)秀做法，在《工程索賠100招》中，我提出了全過(guò)程索賠理念及索賠管理體系，在近來(lái)6年的講學(xué)中，我進(jìn)一步總結(jié)出來(lái)了從一次經(jīng)營(yíng)到四次經(jīng)營(yíng)的工程索賠四個(gè)階段，以及從機(jī)會(huì)到簽證的工程索賠四個(gè)步驟。

　　 可見(jiàn)，在總體情況不佳的背景下，優(yōu)秀的甚至創(chuàng)造性的索賠管理做法的星星之火正在呈現(xiàn)燎原之勢(shì)。正是所謂“已是懸崖百丈冰，猶有花枝俏”。

　　 工程索賠管理難點(diǎn)：“風(fēng)雨送春歸，飛雪迎春到”

　　 上述不佳的工程索賠管理現(xiàn)狀是如何形成的?為什么工程索賠貫徹15年了還沒(méi)有實(shí)質(zhì)性的突破呢?因?yàn)楣こ趟髻r管理遇到了實(shí)實(shí)在在的困惑和困難：索賠是什么，和變更、簽證有何區(qū)別;索賠到底有沒(méi)有用，能不能用;如何進(jìn)行索賠，搞定發(fā)包人不就行嗎;誰(shuí)能組織索賠，誰(shuí)愿意組織索賠。針對(duì)這些困惑和困難，我認(rèn)為施工企業(yè)可以從如下四個(gè)方面予以解決：

　　 擺正索賠地位，融入商務(wù)管理。首先，選擇廣義索賠范圍。除了順延工期外，索賠不僅僅指狹義的補(bǔ)償損失，更指廣義的追加價(jià)款。狹義的“補(bǔ)償損失”適用范圍太小，使用頻率遠(yuǎn)不如工程變更等，是被閹割的索賠。廣義的“追加價(jià)款”包括工程變更、經(jīng)濟(jì)索賠及其他價(jià)格調(diào)整情形，是實(shí)質(zhì)意義上的索賠。國(guó)際慣例中，工程索賠主流定義也是指后者，比如見(jiàn)N.G.Bunmi的專著《The FIDIC Form of Contract》第236頁(yè)。

　　 造成過(guò)去15年工程索賠管理困難的重要原因是GF-1999-0201《建設(shè)工程施工合同(示范文本)》選擇了狹義的索賠概念。該文本通用條款第1.21款規(guī)定“索賠：指在合同履行過(guò)程中，對(duì)于并非自己的過(guò)錯(cuò)，而是應(yīng)由對(duì)方承擔(dān)責(zé)任的情況造成的實(shí)際損失，向?qū)Ψ教岢鼋?jīng)濟(jì)補(bǔ)償和(或)工期順延的要求”。這一狹義概念一直沿用至今。比如，GB50500-2013《建設(shè)工程工程量清單計(jì)價(jià)規(guī)范》第2.0.23款還是這樣規(guī)定的。這造成工程索賠在實(shí)務(wù)中“門可羅雀”，工程變更門前倒是“車水馬龍”。

　　 值得欣慰的是，工程索賠狹義概念正被拋棄，實(shí)質(zhì)索賠重新啟用了。2007年國(guó)家發(fā)改委等九部委制定的《標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件》通用合同條款第23.1款，2013年GF-2013-0201《建設(shè)工程施工合同(示范文本)》第19.1款均規(guī)定，索賠指追加價(jià)款和順延工期。

　　 其次，區(qū)分索賠與簽證。工程簽證和工程索賠本不是同一體系下兩個(gè)概念。工程索賠源于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和國(guó)際慣例，是追加價(jià)款的“大門”。工程簽證源于計(jì)劃經(jīng)濟(jì)和國(guó)內(nèi)原創(chuàng)，是追加價(jià)款的“后門”。然而，在全面推行合同和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的今天，走“后門”的工程簽證仍廣泛使用，甚至GB50500-2013《建設(shè)工程工程量清單計(jì)價(jià)規(guī)范》還為定制了定義和程序。從施工單位角度看，工程簽證是工程索賠的有益補(bǔ)充，是工程索賠的載體和結(jié)果，有簽證可直接追加價(jià)款，沒(méi)有簽證也可索賠追加價(jià)款。

　　 最后，將工程索賠融入商務(wù)管理。工程索賠是商務(wù)管理手段，商務(wù)管理是工程索賠的載體。我總結(jié)了商務(wù)管理的四個(gè)階段。其中，一次經(jīng)營(yíng)階段以合理低價(jià)獲取工程，二次經(jīng)營(yíng)階段通過(guò)變更調(diào)價(jià)追加價(jià)款，三次經(jīng)營(yíng)階段通過(guò)材料管理及分包管理降低成本，四次經(jīng)營(yíng)階段通過(guò)結(jié)算及訴訟收回工程款。該四個(gè)階段核心就是廣義的全過(guò)程索賠管理。

　　 宣傳成功案例、強(qiáng)化索賠意識(shí)。工程索賠能否成功，關(guān)鍵在于實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)，而不在書(shū)本知識(shí)。類似工程的，特別是本企業(yè)工程的，成功案例的宣傳，將會(huì)大大強(qiáng)化相關(guān)人員的索賠意識(shí)，樹(shù)立索賠可以創(chuàng)造良好效益的信心。而強(qiáng)烈的索賠意識(shí)，敢于索賠，又會(huì)促成工程索賠的成功。從而形成良性循環(huán)。我到企業(yè)做內(nèi)訓(xùn)時(shí)，都會(huì)要求企業(yè)提供內(nèi)部成功或失敗的案例，并盡量引用，效果往往比講外部案例好許多。

　　 施工企業(yè)應(yīng)該挖掘和建立自己的索賠案例庫(kù)，不斷總結(jié)專業(yè)領(lǐng)域的索賠經(jīng)驗(yàn)，從而形成自身的競(jìng)爭(zhēng)力。比如，有的公路施工企業(yè)，索賠案例已細(xì)化到各個(gè)分部分項(xiàng)工程，比如土方工程如何索賠。

　　 找機(jī)會(huì)、全資料、早發(fā)函、促簽證。既要敢于索賠，更要善于索賠。無(wú)論哪一種類型的索賠，善于索賠無(wú)外乎以下我提出的如下四個(gè)步驟：

　　 其一、找到機(jī)會(huì)。有關(guān)追加價(jià)款的索賠機(jī)會(huì)主要來(lái)源于七個(gè)方面：工程變更、清單偏差，環(huán)境變化、額外損失、認(rèn)質(zhì)認(rèn)價(jià)、合同漏洞、法律強(qiáng)制等。每個(gè)方面又可分為劃分為多種情況。比如，針對(duì)單價(jià)合同的清單偏差可分為缺項(xiàng)、錯(cuò)項(xiàng)、錯(cuò)量等三種情況。又比如，環(huán)境變化可以分為價(jià)格波動(dòng)、法律變動(dòng)、不利地質(zhì)等情況。這些機(jī)會(huì)可以分為主動(dòng)性機(jī)會(huì)和被動(dòng)性機(jī)會(huì)。被動(dòng)性機(jī)會(huì)是由干擾事件引起，相對(duì)容易識(shí)別，但發(fā)包人往往在合同中及發(fā)生時(shí)已采取的控制措施，盈利空間不大。主動(dòng)性機(jī)會(huì)需要承包人主動(dòng)去發(fā)掘、去創(chuàng)造，往往可以做到出其不意，攻其不備的效果，盈利空間大。從管理上來(lái)說(shuō)，采取招標(biāo)文件漏洞分析、商務(wù)策劃、商務(wù)交底，商務(wù)動(dòng)態(tài)跟蹤等方法，就更容易找到機(jī)會(huì)。

　　 其二、收全資料。索賠資料的收集是十分細(xì)則的工作，不同的索賠情況，所需要的資料就不同。比如，設(shè)計(jì)變更導(dǎo)致工期延誤的工期索賠，就應(yīng)該至少提供進(jìn)度計(jì)劃、變更指令、來(lái)往函件、施工周報(bào)等資料，并且這些資料要能證明如下事實(shí)：上一道工序是何時(shí)完成的、本道工序應(yīng)該何時(shí)開(kāi)始施工，本道工序是否在關(guān)鍵線路上;設(shè)計(jì)變更是何時(shí)下發(fā)的，相關(guān)材料設(shè)備采購(gòu)需要花多少時(shí)間;設(shè)計(jì)變更是否造成的待工或者返工，待工或者返工期多長(zhǎng)。

　　 其三、及早發(fā)函。按照合同約定的時(shí)間、對(duì)象和形式發(fā)函索賠并取得對(duì)方簽收是不能忽視的工作。在國(guó)內(nèi)相關(guān)示范文本、清單規(guī)范及部門規(guī)章中，有大量的默示條款。這些默示條款內(nèi)容是：承包人未能約定時(shí)間索賠的，視為放棄索賠權(quán)利;發(fā)包人未能在約定時(shí)間內(nèi)答復(fù)的，視為認(rèn)可承包人的索賠。一旦合同有引用了這些默示條款，承包人只要充分利用發(fā)包人審批環(huán)節(jié)長(zhǎng)、通常難以及時(shí)回復(fù)的特點(diǎn)，做好發(fā)函工作，往往就能起到承包人索賠多少、發(fā)包人就得給多少的效果。

　　 其四、促成簽證。簽證是發(fā)包人對(duì)承包人索賠的證明簽認(rèn)。所謂證明，是指簽字內(nèi)容為情況屬實(shí)。所謂簽認(rèn)，指發(fā)包人認(rèn)可承包人一定金額或工期的索賠。如果取得發(fā)包人簽認(rèn)，就可據(jù)此要求支付價(jià)款或順延工期。如能取得發(fā)包人證明，可以大大減少證明索賠事實(shí)的難度。承包人應(yīng)該注意：如果合同對(duì)簽證人員及權(quán)限有嚴(yán)格約定的，按照該約定執(zhí)行;如果合同沒(méi)有約定的，應(yīng)該請(qǐng)發(fā)包人、設(shè)計(jì)人或監(jiān)理人于簽證事項(xiàng)相關(guān)的人員簽字，以保證簽證有效。

　　 只要落實(shí)好前三個(gè)步驟，則索賠無(wú)憂，但需要在結(jié)算或者訴訟中爭(zhēng)取。如果落實(shí)好了第四個(gè)步驟，更是錦上添花。但遺憾的是，承包人更擅長(zhǎng)第四個(gè)步驟，對(duì)前三個(gè)步驟比較生疏，因此此前索賠效果不好也就很正常了。承包人不能抱著僥幸心理，跳開(kāi)前三個(gè)步驟，直接進(jìn)行第四步驟。這樣風(fēng)險(xiǎn)很大，一旦發(fā)包人不肯簽證，多半時(shí)過(guò)境遷，前三個(gè)步驟無(wú)法雪中送炭。

　　 培訓(xùn)商務(wù)人員，配套激勵(lì)指引。誰(shuí)來(lái)進(jìn)行索賠?商務(wù)經(jīng)理組織索賠，公司各部門指導(dǎo)、項(xiàng)目部全體人員參加來(lái)進(jìn)行索賠。誰(shuí)有資格當(dāng)商務(wù)經(jīng)理，同時(shí)具備造價(jià)工程師資格及律師資格，并具有八年以上索賠實(shí)戰(zhàn)經(jīng)驗(yàn)的人來(lái)?yè)?dān)當(dāng)。這是國(guó)際承包商的標(biāo)準(zhǔn)。問(wèn)題是，國(guó)內(nèi)符合這一標(biāo)準(zhǔn)的人很少。即使用熟悉合同法和證據(jù)法來(lái)取代律師資格上述標(biāo)準(zhǔn)，一個(gè)年產(chǎn)值數(shù)十億元的施工單位，堪當(dāng)商務(wù)經(jīng)理的往往也就二三人。這也是索賠效果不佳的重要原因。

　　 培訓(xùn)商務(wù)人員是施工單位的當(dāng)務(wù)之急。如何培訓(xùn)商務(wù)人員，我建議從公司造價(jià)工程師及造價(jià)人員中培養(yǎng)。培訓(xùn)內(nèi)容可分為四塊：索賠實(shí)務(wù)、工程合同、合同法原理、證據(jù)法原理。

　　 有了合格的商務(wù)人員，還要充分調(diào)動(dòng)起主觀能動(dòng)性并規(guī)范其商務(wù)管理工作。如何調(diào)動(dòng)起主觀能動(dòng)性，無(wú)外乎激勵(lì)。提取索賠出來(lái)的效益予以獎(jiǎng)勵(lì)，20%是通常的標(biāo)準(zhǔn)。如何規(guī)范商務(wù)管理工作，做法是指定完整商務(wù)管理操作指引、程序和表格，定期監(jiān)督評(píng)價(jià)。

　　 盡管并不容易，但一旦解決了以上工程索賠管理的難點(diǎn)，也就做到了“風(fēng)雨送春歸，飛雪迎春到”，承包人低中標(biāo)后高結(jié)算的春天就來(lái)了。

　　 工程索賠管理展望：“待到山花爛漫時(shí)，她在叢中笑”

　　 在此前工程索賠的冬日里，中建們?cè)僭趺赐粕虅?wù)管理，不如搞定甲方更實(shí)惠;中鐵門再怎么強(qiáng)調(diào)二次經(jīng)營(yíng)，鐵路部門沒(méi)錢付也白搭;浙企再怎么耍斧頭，遇到稍微懂點(diǎn)行的甲方就沒(méi)戲了。不管怎樣，工程索賠管理的種子已播下。

　　 工程索賠的春天還有多遠(yuǎn)?春天就在不遠(yuǎn)處等著我們。君不見(jiàn)，依法治國(guó)的“風(fēng)雨”已經(jīng)徐徐吹來(lái)。君不見(jiàn)，市場(chǎng)化改革的“飛雪”也迎面飄來(lái)。當(dāng)關(guān)系不再是工程承包市場(chǎng)決定性因素之時(shí)，當(dāng)發(fā)包人真正關(guān)心質(zhì)量和成本之時(shí)，當(dāng)承包人不精細(xì)化管理就無(wú)法生存之時(shí)，工程索賠管理的難點(diǎn)就不在是難點(diǎn)了，工程索賠的春花就來(lái)了。正是“待到山花爛漫時(shí)，她在叢中笑”。

【相關(guān)閱讀】

• 讓投融資項(xiàng)目“干干凈凈”竣工
• 新形勢(shì)下工程建設(shè)領(lǐng)域平臺(tái)型公司提升競(jìng)爭(zhēng)力思考
• 創(chuàng)新驅(qū)動(dòng)高質(zhì)量發(fā)展再提速
• 以“廉建聯(lián)控”四大體系，構(gòu)建央企“不能腐”的體制機(jī)
• 合同風(fēng)險(xiǎn)的形成與動(dòng)態(tài)化解
• 建立全過(guò)程合同風(fēng)險(xiǎn)管理系統(tǒng)