建筑施工企業(yè)工程項目合同管理的法律風(fēng)險及防范

發(fā)布日期：2015-09-06來源：編輯：流水

[摘要]

　　 引言

　　?近幾年來，建筑企業(yè)工程項目法律糾紛案件多發(fā)，案件數(shù)量多，涉案金額大，直接影響著項目的創(chuàng)效水平，究其原因主要是項目管理人員的法律風(fēng)險防范意識較弱，合同管理不規(guī)范造成的。目前部分建筑施工企業(yè)在項目管理中違法分包、轉(zhuǎn)包，以包代管的現(xiàn)象普遍存在，驗工計價、竣工結(jié)算、物資管理不規(guī)范現(xiàn)象普遍存在，合同簽訂不規(guī)范、不嚴(yán)謹(jǐn)、約定不明確現(xiàn)象普遍存在，印章管理任意性大，違規(guī)使用印章現(xiàn)象普遍存在等等，以上種種現(xiàn)象容易造成法律風(fēng)險隱患，引發(fā)法律糾紛。

　　 合同是企業(yè)對外開展各類業(yè)務(wù)的載體，是發(fā)生經(jīng)濟(jì)糾紛的源頭。西方有句諺語：“財富的一半來自合同”，一份好的合同，能夠保障項目管理的正常進(jìn)行，有效預(yù)防和避免糾紛的產(chǎn)生，產(chǎn)生效益;而一份有缺陷的合同，則會留下隱患，容易發(fā)生糾紛，造成效益流失。現(xiàn)將工程項目合同管理的法律風(fēng)險及防范措施歸納如下。

　　 1 工程分包合同風(fēng)險及防范

　　 1.1 不簽訂工程分包合同，允許分包隊伍進(jìn)場施工，法律風(fēng)險巨大。防范措施是必須簽訂書面工程分包合同，堅決杜絕不簽訂合同或先進(jìn)場施工后簽訂合同的現(xiàn)象。

　　 合同是當(dāng)事人之間確定民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議，沒有合同，當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)就無法確定。不簽訂施工合同，工程完工后，工程量可以參照施工簽證和圖紙確定，質(zhì)量可以通過業(yè)主、監(jiān)理的驗收確定，但工程單價、工程價款則無法確定，法律風(fēng)險巨大。《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十六條規(guī)定：“當(dāng)事人對建設(shè)工程的計價標(biāo)準(zhǔn)或者計價方法有約定的，按照約定結(jié)算工程價款。因設(shè)計變更導(dǎo)致建設(shè)工程的工程量或者質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生變化，當(dāng)事人對該部分工程價款不能協(xié)商一致的，可以參照簽訂建設(shè)工程施工合同時當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算工程價款。”也就是說，沒有簽訂合同可以按照工程定額，通過工程造價鑒定的方式確定工程價款。目前我國建筑市場的實際情況是，工程承包單位的中標(biāo)單價，一般低于定額的10%耀20%，若工程承包單位與分包隊伍沒有簽訂施工合同，工程完工后，雙方又達(dá)不成結(jié)算協(xié)議，如果分包隊伍到法院起訴要求按照定額進(jìn)行結(jié)算，法院會支持分包隊伍的訴求，也就是說，作為中標(biāo)人的建筑施工企業(yè)是低價中標(biāo)，卻高于中標(biāo)價格的10%-20%將工程分包出去，必然造成效益嚴(yán)重流失，甚至造成項目虧損。

　　 1.2 違法分包、轉(zhuǎn)包法律風(fēng)險巨大。防范措施是工程承包人在工程分包過程中要取得發(fā)包人同意，并選擇使用有資質(zhì)、有實力、講誠信的施工隊伍，禁止分包單位將工程再次分包或轉(zhuǎn)包。

　　 所謂違法分包，是指總承包人未經(jīng)發(fā)包人同意，私自將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)的主體施工，或者將工程主體部分分包給他人施工。違法分包的表現(xiàn)形式有：淤總包合同中沒有約定可以分包或在分包前沒有經(jīng)過建設(shè)單位同意;于分包單位不具有相應(yīng)的施工資質(zhì);盂將工程的主體部分分包給他人施工;榆總包單位將工程肢解后，將本應(yīng)由一個施工主體完成的工程分包給多人施工。

　　 所謂轉(zhuǎn)包是指承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給他人承包的行為。轉(zhuǎn)包人不履行建設(shè)工程合同全部義務(wù)，不履行施工、管理、技術(shù)指導(dǎo)等技術(shù)經(jīng)濟(jì)責(zé)任。

　　 違法分包、轉(zhuǎn)包的法律風(fēng)險：高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第二款：實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人在欠付的工程款范圍內(nèi)承擔(dān)連帶責(zé)任。

　　 于承擔(dān)對民工工資的直接支付責(zé)任。《建設(shè)領(lǐng)域農(nóng)民工工資支付管理暫行辦法》第十二條：工程總承包企業(yè)不得將工程違反規(guī)定發(fā)包、分包給不具備用工主體資格的組織或個人，否則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)清償拖欠工資連帶責(zé)任。

　　 盂承擔(dān)對民工傷害的直接賠償責(zé)任。《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條第二款規(guī)定：雇員在從事雇傭活動中因安全生產(chǎn)事故遭受人身損害，發(fā)包人、分包人知道或者應(yīng)當(dāng)知道接受發(fā)包或者分包業(yè)務(wù)的雇主沒有相應(yīng)資質(zhì)或者安全生產(chǎn)條件的，應(yīng)當(dāng)與雇主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

　　 1.3 驗工計價、竣工結(jié)算不規(guī)范容易引發(fā)法律風(fēng)險。

　　 防范措施是施工過程中定期進(jìn)行驗工計價，工程竣工后及時辦理竣工結(jié)算。驗工計價、竣工結(jié)算是建設(shè)工程施工中至關(guān)重要的環(huán)節(jié)，是確定合同權(quán)利義務(wù)的重要依據(jù)。工程承包人對工程分包人不僅要做到每月有驗工計價，竣工有竣工結(jié)算，而且驗工計價、竣工結(jié)算資料必須有工程分包人或委托人(有授權(quán)委托書)的簽字認(rèn)可，工程承包人項目部自己人員單方的驗工結(jié)算的資料，不是合同雙方的竣工結(jié)算資料，如工程分包人不認(rèn)可，則不具有法律效力。及時的驗工結(jié)算有利于掌握、監(jiān)督工程款的支付情況，有利于工程成本核算，也可以有效預(yù)防或避免糾紛發(fā)生，防止效益流失。

　　 2 物資合同及物資管理的法律風(fēng)險及防范

　　 2.1 物資設(shè)備采購、租賃等合同條款不完備、約定不明或約定不合理容易引發(fā)法律風(fēng)險。防范措施是合同簽訂人員認(rèn)真仔細(xì)、規(guī)范合理的簽訂合同。

　　 物資采購、租賃等合同主要包括以下內(nèi)容：當(dāng)事人的名稱、姓名、住所、標(biāo)的、數(shù)量、單價、質(zhì)量、付款方式、履行的期限、地點和方式、違約責(zé)任、爭議解決的辦法等，在簽訂合同時，以上內(nèi)容要具體、明確、合理。

　　 淤當(dāng)事人的名稱或姓名和住所，名稱或姓名一定要寫全稱，個人姓名應(yīng)與身份證一致，住所要明確。

　　 于標(biāo)的是合同不可缺少的條款，一定要明確、具體，對于工業(yè)品應(yīng)注明標(biāo)的的名稱、牌號、商標(biāo)、型號、規(guī)格、品種、等級、花色生產(chǎn)廠家等。

　　 盂數(shù)量是確定標(biāo)的物的主要要件，應(yīng)予以明確并要注明計量單位和計量方法。

　　 榆要明確質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，質(zhì)量要求一般按照國家標(biāo)準(zhǔn)和行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，沒有國家標(biāo)準(zhǔn)和行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的，按照通常標(biāo)準(zhǔn)或符合合同目的的特定標(biāo)準(zhǔn)，其次要明確規(guī)定檢驗標(biāo)準(zhǔn)、驗收方法、驗收項目、時間和地點等等，最后要明確規(guī)定對質(zhì)量提出異議的期限、方式和供方對標(biāo)的質(zhì)量負(fù)責(zé)的條件、范圍和方式。

　　 虞價款或酬金，在該條款中應(yīng)明確規(guī)定單價和價格總額以及由于履行合同所產(chǎn)生的其他費用(如包裝費、運費等)由誰承擔(dān)。

　　 愚應(yīng)當(dāng)明確合同的履行期限、地點和方式。

　　 輿違約責(zé)任，違約責(zé)任是指合同當(dāng)事人不履行或不適當(dāng)履行合同規(guī)定的義務(wù)時，根據(jù)法律規(guī)定或合同約定應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。違約責(zé)任不以合同規(guī)定為條件，即使合同未規(guī)定違約條款，只要一方違約，就要承擔(dān)違約責(zé)任。在該條款中對違約金的約定，務(wù)必要慎重，違約金或計算方法要適當(dāng)、公平合理、合法，建議違約金的約定一般不要高于銀行同期貸款利率。如有的工程項目部(甲方)在簽訂鋼材購買合同中約定，如甲方不能按時付款，按日百分之一向乙方支付違約金。該約定就不合理，日百分之一違約金，一月就是百分之三十，一年就是百分之三百六十五，法律風(fēng)險巨大。

　　 余爭議解決的辦法，對于建筑施工企業(yè)來講一般約定發(fā)生糾紛由自己企業(yè)法人單位住所地法院管轄，有利于公平公正處理糾紛。

　　 2.2 對分包隊伍物資管理不規(guī)范，容易引發(fā)法律風(fēng)險，防范措施是加強(qiáng)對分包隊伍物資管理。

　　 一是對于工程項目部供應(yīng)給分包隊伍使用的材料、機(jī)械設(shè)備、電費或應(yīng)該由分包隊伍承擔(dān)的其他費用，都應(yīng)有分包隊伍合同簽約人的簽字或蓋章確認(rèn)，分包隊伍材料領(lǐng)用人不是有合同簽約人的，必須讓合同簽約人書面授權(quán)該領(lǐng)用人有權(quán)接收材料，分包隊伍人員流動性大，避免以后出現(xiàn)領(lǐng)用材料“不認(rèn)賬”的情況。二是必須落實物資管理的臺賬制度，按照施工設(shè)計，實行總量控制，限額供料制度，加強(qiáng)物資材料的清點、核對，監(jiān)督、監(jiān)控，避免出現(xiàn)超耗材料現(xiàn)象，控制材料成本。

　　 3 勞動合同的法律風(fēng)險和防范

　　 《勞動合同法》的一個重大變化，是將事實勞動關(guān)系(不簽訂書面勞動合同而用工)定性為一種違法用工關(guān)系，用人單位需承擔(dān)極為重大的法律風(fēng)險。《勞動合同法》第十條：“建立勞動關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動合同。已建立勞動關(guān)系，未同時訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)自用工之日起一個月內(nèi)訂立書面勞動合同”;第八十二條：“用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者每月支付二倍的工資。用人單位違反本法規(guī)定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資”;第十四條：“用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同”。

　　 建筑施工企業(yè)相對于一般的工廠式企業(yè)情況比較特殊，建筑施工企業(yè)用工規(guī)模大、人數(shù)多、流動性強(qiáng)，地域性廣，管理難度大，這就要求我們妥善處理勞務(wù)用工關(guān)系。具體防范措施是：一是選用有施工資質(zhì)的法人單位簽訂勞務(wù)分包合同或合法工程分包合同，規(guī)避用工風(fēng)險;二是和勞務(wù)派遣公司合作，以勞務(wù)派遣的形式合法用工;三是對于零星工程，短期完成的工程簽訂臨時雇傭協(xié)議，明確權(quán)利義務(wù)，防范勞動合同的風(fēng)險。

　　 作者：張念偉 中鐵二十三局集團(tuán)第一工程有限公司

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