海外承包工程保函風險防范

發布日期：2015-11-30來源：編輯：流水

[摘要]

　　 對外保函的復雜不僅在于業務背景情況千差萬別，而且還涉及到各國不同的法律適用，每個對外保函文本均是依據具體情況而定，因而沒有普遍接受的標準文本。鑒此，在境外承包工程項目中，要防范保函風險，就需要條款審核人員根據保函的措辭，逐一判斷擔保金額、期限、索賠條件、生效和失效條款、適用規則和法律等約定是否合理。本文選取了最具代表性及未來業務增長潛力較大的非洲安哥拉、阿爾及利亞及非洲原法屬殖民地地區，以及新興的中南美洲地區，就保函文本條款風險及防控措施進行分析。

　　 安哥拉

　　 從中國出口信用保險公司2013年的評級來看，安哥拉國家風險參考評級為7級，國家風險展望為穩定，實行經濟自由化政策，對外開放市場，在大部分經濟領域歡迎外國投資。所涉及項目主要為基礎設施建設居多，如公租房項目建設，學校建設，集裝箱碼頭改建，公路建設等。業主情況均具有政府背景且多為政府機構，如教育部，公路局等，資金實力較雄厚。

　　 主要風險點：

　　 (1)相關項目因涉及基礎建設，合同金額較大，因此相關預付款保函及履約保函擔保金額也相對較大，有些項目要求履約保函比例達合同比例的100%(采用FIDIC方式訂立境外承包合同的預付款保函，保函比例一般不超過合同金額的15%，履約保函金額多為合同金額的5%或10%，一般不超過合同金額的15%)，保函申請人因此承擔相對較高風險。

　　 (2)開立手段主要為直開信開，可節省保函申請人的轉開費用，但由于項目周期較長，信開保函容易遺失，為后續注銷造成了不小的困難及潛在風險，且經濟資本長期占用而收取不到相關費用，也對銀行的收益考核造成不利影響。

　　 (3)保函語言，安哥拉的官方語言為葡萄牙語，因此經常使用葡萄牙語簽訂合同，申請人多可以為銀行提供合同的相關翻譯件，銀行的技術審查均按照中文翻譯件進行，但翻譯的準確性無法保證，存在潛在風險。在一般情況下，保函采用的語言多為英語，但近年隨著外國企業獲得項目實施資格比例越來越高，安哥拉政府為保護本地企業，許多大項目要求使用葡萄牙語開立相關保函，對外國企業造成了不小的難度，同時對銀行審核相關保函造成了障礙。

　　 風險防范措施：

　　 1.針對保函比例過高的問題，如預付款保函比例過高，則需要關注預付款到賬情況，并定期要求客戶向銀行匯報預付款使用進度情況，是否均使用在該項目中;在工程完成節點，要求客戶與業主及時溝通，對保函進行減額。如果履約保函開立比例過高，一方面需要客戶出具相關說明，必要時提供業主的函件，說明此筆保函開立比例過高的原因，銀行結合項目情況，借此判斷是否合理;另一方面，履約保函的減額事項必須體現在合同及保函條款中，且第一次減額的時間不應超過保函開立后一年。尤其是金額較大的履約保函，在第一次減額后，銀行需要及時跟蹤項目進展，并要求客戶按期提供項目節點證明，從而完成對履約保函的連續減額。

　　 2.針對信開保函注銷較難及占用經濟資本問題，一方面需要對已開立的信開保函后續項目情況及時跟蹤，在項目完工并獲得終驗證明后，及時敦促客戶向業主索要正本保函并辦理注銷手續;另一方面，針對新提交的保函，盡量向客戶說明信開保函注銷的困難性，并幫助客戶選擇業主認可的通知行，選擇電開通知的方式辦理。

　　 3.針對保函語言的問題，一方面，做好小語種人才培養和儲備。據筆者所知，目前各行葡萄牙語人才稀缺，各行可視葡語保函業務發展趨勢，在今后的人才招聘中適當引入相關人才，并且在尚不具備審核葡語保函及合同的背景下，可以要求客戶提供合同中英文翻譯件，并由客戶承擔翻譯風險。另一方面在保函使用語言方面，可以敦促客戶加強與業主的溝通，勸服業主采用英語保函文本;如果業主堅持要求出具葡語保函文本，應積極選擇與保函開立行合作較好的代理行或境外分支機構，并對其出具英文反擔保，由代理行或境外分支機構出具葡語文本，并向反擔保行提供葡語文本的英文對照文本，可以大大降低文本審核風險。此措施也同樣適用于除英語，法語，西班牙語之外的其他小語種保函。

　　 阿爾及利亞及非洲原法屬殖民地

　　 阿爾及利亞的國家風險指數、國家風險展望均與安哥拉相同，也鼓勵外來資本參與本國經濟建設，但合同執行效率較低。

　　 主要風險點：

　　 (1)合同和保函均采用法語文本，對銀行保函審核人員提出較高要求。

　　 (2)多數為無固定到期日保函，合同中明確指出工期，以月計算，保函文本中規定一般為最終驗收合格后由受益人發出保函可注銷指令時方可注銷，對申請人風險較高。

　　 (3)一般采用轉開方式，反擔保函中含有賠付時按年利率12%收取費用條款。可能造成我行額外費用，從而導致我行反擔保金額不確定風險。

　　 (4)預付款保函中通常含有減額條款，但通常表明在預付款全部抵扣完畢，預付款保函才失效，但在實際工程承包項目中，一般預付款抵扣金額達到80%，工程就可達到初驗標準，預付款保函即可注銷，預付款抵扣金額一般最終也不會達到100%，此類條款給預付款保函的及時注銷造成了困難。

　　 風險防范措施：

　　 (1)法語合同和保函文本的審核。由于非洲，特別是北非地區多為原法屬殖民地，當地語言使用法語，因此承包合同和保函文本多使用法語，給銀行的項目審核造成困難，為降低業務風險和增加同業競爭力，各家銀行可適當配備相應的小語種人員，比如工行北京分行已配備兩名法語人才，可以對法語合同和保函文本進行系統審核，極大地降低了翻譯風險，給客戶提供了優質專業的服務，得到客戶的高度肯定。

　　 2.針對無固定到期日期限保函，因保函文本一般以取得完工證明作為失效事件，而合同中一般規定工期，所以大部分銀行不視其為敞口保函，但要求銀行與客戶及時溝通，密切跟蹤項目進展，并要求客戶按進度表定期匯報項目進展情況，以便在項目完成時及時與業主溝通，解除轉開行的擔保責任，進而解除反擔保行反擔保函項下的擔保責任。

　　 (3)針對上述銀行費用及預付款抵扣完畢保函才失效條款，是非洲地區使用保函文本的固定條款，一般無法更改，在此情況下，銀行可以與客戶簽訂對外擔保開立協議，將上述條款的風險點充分揭示，并要求客戶承擔由此產生的風險和費用，將風險轉嫁客戶承擔。

　　 中南美洲地區

　　 近兩年以來，由于非洲地區項目飽和，東南亞局勢緊張，中國企業開始把投資眼光放到尚未被大規模開發的中南美地區。許多大型企業都先后在中南美洲地區參與了銅礦收購，變電站項目建設，水電站項目建設等項目。涉及國家包括秘魯，哥斯達黎加，厄瓜多爾，巴拉圭，玻利維亞等，涉及保函類型包括投標、履約、預付款、海關關稅、資本金、環保、付款等保函類型，保函類型龐雜。在使用語言及文本方面，除了巴西外，中南美洲國家大多使用西語，由于西語使用國家眾多，西班牙通用的卡斯蒂利亞語在中南美洲地區出現多種變異形式，體現在各個國家的保函上，文本格式與法語較為規范的格式不同，五花八門，用詞較混亂，給條款審核造成了不小的麻煩。

　　 主要風險點：

　　 (1)由AIG保險公司出具的保險合同條款風險點。AIG保險公司由于在中南美洲地區有多家分支機構，從上世紀80年代中期開始，就與中工等大型國企有業務往來。合作模式采用由AIG保險公司向業主出具保險保單，中國企業向AIG出具反擔保的方式辦理。保險保單為西語，格式基本固定。AIG要求銀行為其開立的反擔保條款中，有自動展期事項，如保單到期日工程尚未完工，則要更換新保單，同時反擔保需要按照AIG的要求自動展期一年，會使銀行反擔保的期限相應延長，造成期限的不確定性。

　　 (2)由當地銀行向業主出具的各類保函條款風險點：

　　 ①多含有自動展期條款，一般為自動展期一年，此條款使保函效期具有不確定性，有一定風險性。

　　 ②多涉及第三方權利轉讓條款，轉讓方多為當地銀行或證券公司，易引發索賠權轉讓風險。

　　 ③多引用其當地公共合同法的內容條款，我行對當地法律不熟悉，易引發法律風險。

　　 風險防范措施：

　　 從目前銀行審核的保函文本看，多為轉開行固定格式，填寫項目、金額、生效日、到期日等相關信息后即可成立，一般不允許更改。銀行可以采取在開立擔保協議中與客戶約定其承諾承擔風險條款項下的一切損失費用來規避風險。

　　 鑒于在對外承包工程中，業主往往占據強勢地位，保函一旦明確簽訂到合同中，均很難對其風險條款進行修改。鑒此，一方面，銀行應與客戶積極溝通，充分闡述風險條款對其或將造成的不利影響，敦促其與業主再次協商，爭取更改或刪除風險條款，必要時可以充分參與其會談，向業主表明銀行立場，保護客戶應有權益;另一方面，在業主堅持原有風險條款，對保函文本拒絕進行任何修改的情況下，銀行為保護自身權益，避免介入業主與承包商之間由于風險條款產生的糾紛，需要在充分向客戶揭示風險條款造成的潛在風險的前提下，在與客戶簽訂的對外擔保協議其他條款中，將風險點列明，并要求客戶承諾承擔由此風險點造成的一切風險，損失及費用，并在業主提出相符索賠時立即備妥資金，對外賠付。

　　 作者： 張冰文 江志紅 中國工商銀行

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