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淺析分包合同中的背靠背條款

發(fā)布日期：2015-06-25來(lái)源：中鐵一局編輯：宋珍珍

[摘要]

　　文/尚靜濤

　　目前，隨著建筑市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的日趨激烈，低價(jià)中標(biāo)、甚至是墊資施工的情形對(duì)建筑施工企業(yè)(總包方)已成為常事。在業(yè)主不付款、延遲付款的情形下，總包方為轉(zhuǎn)移資金支付的風(fēng)險(xiǎn)，減低資金成本，在面對(duì)分包方簽訂分包合同時(shí)，往往會(huì)利用其優(yōu)勢(shì)地位要求簽訂“業(yè)主向甲方(總包方)付款后，甲方(總包方)再向乙方(分包方)支付工程價(jià)款”的合同條款。此條款被稱為“背靠背”條款，是指總包方在分包合同中設(shè)定的，以其獲得業(yè)主支付作為其向分包方支付的前提條件的條款。

　　經(jīng)查詢，目前我國(guó)法律法規(guī)并未對(duì)分包合同中的背靠背條款予以明確規(guī)定，筆者試圖結(jié)合建筑施工的實(shí)際情況和相關(guān)法律規(guī)定對(duì)此類條款予以分析。

　　一、分包合同中背靠背條款的法律性質(zhì)

　　依據(jù)背靠背條款約定內(nèi)容不難看出，該條款主要是為總包方向分包方支付工程價(jià)款約定了前提條件，即以業(yè)主先行支付為前提。背靠背條款的實(shí)質(zhì)就是附條件的合同條款，是對(duì)總包方向分包方履行付款義務(wù)的條件約定。

　　目前我國(guó)的法律法規(guī)對(duì)“背靠背”條款沒(méi)有禁止性的規(guī)定，我國(guó)《民法通則》第六十二條明確規(guī)定：民事法律行為可以附條件，附條件的民事法律行為在符合所附條件時(shí)生效。依據(jù)此，總包方向分包方履行付款義務(wù)這一民事法律行為也同樣適用，總包方向分包方履行款義務(wù)時(shí)時(shí)也是可以約定條件的。

　　其次，我國(guó)《合同法》第五十二條對(duì)合同無(wú)效規(guī)定了五種情形，具體為：(1)一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國(guó)家利益;(2)惡意串通，損害國(guó)家、集體或者第三人利益;(3)以合法形式掩蓋非法目的;(4)損害社會(huì)公共利益;(5)違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。目前我國(guó)沒(méi)有對(duì)以業(yè)主付款為前提的條件作出效力性強(qiáng)制性規(guī)定，基于此，只要分包方和總包方在簽訂合同約定背靠背條款時(shí)不存在違反合同法第52條的情形下，該條款就是合法有效的，就對(duì)合同雙方(總包方和分包方)均具有法律約束力。綜上，分包合同中的背靠背條款應(yīng)視為合同履行所附的條件，該約定具有合法性。

　　二、總包方援引背靠背條款的注意事項(xiàng)

　　分包方工程款的支付往往牽扯到勞務(wù)用工群體的問(wèn)題，為防止總包方濫用背靠背條款，侵害分包方利益，筆者認(rèn)為總包方在以此抗辯時(shí)應(yīng)注意自己的義務(wù)。

　　首先：使用背靠背條款時(shí)應(yīng)存在業(yè)主尚未支付工程款項(xiàng)的情形。使用背靠背條款進(jìn)行抗辯的前提是業(yè)主尚未付款，據(jù)此，總包方應(yīng)證明存在業(yè)主尚未付款的情形，并且該款項(xiàng)應(yīng)該是針對(duì)分包工程的這一部分。但在建筑工程實(shí)際中，業(yè)主給總包方支付的工程款往往是概數(shù)，很難與具體工程項(xiàng)相對(duì)應(yīng)，所以專項(xiàng)款項(xiàng)是否支付往往會(huì)成為雙方爭(zhēng)議的焦點(diǎn)，并影響到總包方以此抗辯的效力。為避免由于約定不明造成的援引背靠背條款的失敗，建議總包方在約定時(shí)將“業(yè)主支付工程款”的期限和方式約定清楚明確，以便于實(shí)際操作。

　　其次：援引背靠背條款時(shí)總包方應(yīng)該已經(jīng)積向業(yè)主主張了權(quán)利。針對(duì)合同中所附的條件，總包方應(yīng)該積極促進(jìn)條件成就，不存在阻止條件成就的行為。具體而言，在業(yè)主具備支付工程價(jià)款情形時(shí)，總包方已經(jīng)及時(shí)積極向業(yè)主主張了權(quán)利，只有總包方不存在怠于行使其權(quán)利的行為，才能有效援引背靠背條款進(jìn)行抗辯。

　　三、背靠背條款的抗辯效力

　　雖然很多分包合同中都約定了背靠背條款，但在實(shí)際訴訟中，筆者尚未找到法院明確以背靠背條款作為駁回訴求的判例。筆者認(rèn)為，作為總包方，背靠背條款的約定可以有效的轉(zhuǎn)嫁其付款風(fēng)險(xiǎn)，減輕甚至免除其違約責(zé)任。在面對(duì)分包方討要工程欠款的糾紛時(shí)且若對(duì)欠款事實(shí)沒(méi)有爭(zhēng)議時(shí)，總包方不妨該條款作為抗辯的依據(jù)，雖然不能免除付款的義務(wù)，但可以為自己爭(zhēng)取到延付款項(xiàng)的合理依據(jù)，并且可依此作為訴訟過(guò)程中調(diào)解、和解的籌碼，為自己爭(zhēng)取到較為有利的解決方案。(作者單位：建安公司法律部)