PPP項目選擇社會資本的程序的法律問題分析

發(fā)布日期：2015-12-18來源：網(wǎng)絡(luò)來源編輯：宋珍珍

[摘要]

　　曹珊律師 中國房地產(chǎn)協(xié)會專家 全國律協(xié)建房委秘書長

　　PPP項目選擇社會資本與其他采購項目的區(qū)別

　　與傳統(tǒng)政府采購不同的是，PPP項目的采購屬于公共采購。即政府部門、事業(yè)單位、公共組織以及非營利的國有企業(yè)，用法定的形式和程序購買貨物、工程和服務(wù)的行為，它包括買斷、承包、租賃、許可權(quán)的轉(zhuǎn)讓等。對于PPP項目的采購與傳統(tǒng)模式的采購區(qū)別，具體內(nèi)容如下：

　　第一，PPP項目的采購需求非常復(fù)雜，難以一次性地在采購文件中完整、明確、合規(guī)地描述，往往需要合作者提供設(shè)計方案和解決方案，由項目實施機(jī)構(gòu)根據(jù)項目需求設(shè)計提出采購需求，并通過談判不斷地修改采購需求，直至合作者提供的設(shè)計方案和解決方案完全滿足采購需求為止。

　　第二，不是所有的PPP項目都能提出最低產(chǎn)出單價。有些項目如收費(fèi)高速公路，可能要求報出最短收費(fèi)年限，導(dǎo)致項目在采購環(huán)節(jié)無法實施價格競爭;還有些回報率低的公益性項目，政府還將延長特許經(jīng)營權(quán)限。

　　第三，PPP項目采購金額大，交易風(fēng)險和采購成本遠(yuǎn)高于傳統(tǒng)采購項目，競爭程度較傳統(tǒng)采購項目低，出現(xiàn)采購活動失敗情形的幾率也較傳統(tǒng)采購為高。

　　第四，PPP項目的采購合同比傳統(tǒng)的采購合同更為復(fù)雜，可能是一個合同體系，對采購雙方履行合同的法律要求非常高，后續(xù)的爭議解決也較傳統(tǒng)采購更為復(fù)雜。

　　第五，許多PPP項目屬于面向社會公眾提供公共服務(wù)，采購結(jié)果的效益需要通過服務(wù)受益對象的切身感受來體現(xiàn)，無法像傳統(tǒng)采購那樣根據(jù)采購合同規(guī)定的每一項技術(shù)、服務(wù)指標(biāo)進(jìn)行履約驗收，而是結(jié)合預(yù)算績效評價、社會公眾評價、第三方評價等其他方式完成履約驗收。

　　住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部標(biāo)準(zhǔn)定額研究所李明哲在《PPP的認(rèn)識誤區(qū)與公共服務(wù)改革》中也對這種區(qū)別做了具體解釋：“在 PPP 模式下，政府不再是公共產(chǎn)品(服務(wù))的投資者和生產(chǎn)者，而是向私營企業(yè)采購大宗產(chǎn)品(服務(wù))的機(jī)構(gòu)。傳統(tǒng)的政府采購一般 是‘付現(xiàn)’，即付出現(xiàn)金、即刻提貨，而 PPP政府采購的重要特征是：政府‘描述產(chǎn)出要求’，與私營企業(yè)簽訂20—30年的長期采購合同，私營企業(yè)按合同生產(chǎn)本該由政府生產(chǎn)、提供的產(chǎn)品(服務(wù))，企業(yè)主要承擔(dān)財務(wù)與市場風(fēng)險，而政府則將短期投資變成長期向企業(yè)購買服務(wù)。”

　　涉及工程建設(shè)內(nèi)容的PPP項目的性質(zhì)

　　PPP項目選擇社會資本被納入政府采購規(guī)范管理體系，即PPP項目選擇社會資本的實質(zhì)是PPP項目采購，PPP項目采購是指政府為達(dá)成權(quán)利義務(wù)平衡、物有所值的PPP項目合同，遵循公開、公平、公正和誠實信用原則，按照相關(guān)法規(guī)要求完成PPP項目識別和準(zhǔn)備等前期工作后，依法選擇社會資本合作者的過程。

　　根據(jù)《政府和社會資本合作項目政府采購管理辦法》第四條：“PPP項目采購方式包括公開招標(biāo)、邀請招標(biāo)、競爭性談判、競爭性磋商和單一來源采購。項目實施機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)根據(jù)PPP項目的采購需求特點(diǎn)，依法選擇適當(dāng)?shù)牟少彿绞健９_招標(biāo)主要適用于采購需求中核心邊界條件和技術(shù)經(jīng)濟(jì)參數(shù)明確、完整、符合國家法律法規(guī)及政府采購政策，且采購過程中不作更改的項目。”

　　因此PPP項目選擇社會資本的方式包括公開招標(biāo)、邀請招標(biāo)、競爭性談判、競爭性磋商和單一來源采購等方式，但不同的采購方式適用的條件存在不同，而選擇采購方式的首要條件是確認(rèn)PPP項目的性質(zhì)，理由是《政府采購法》將政府采購項目劃分為三類，根據(jù)《政府采購法》第二條第二款規(guī)定:“本法所稱政府采購，是指各級國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位和團(tuán)體組織，使用財政性資金采購依法制定的集中采購目錄以內(nèi)的或者采購限額標(biāo)準(zhǔn)以上的貨物、工程和服務(wù)的行為。”因此政府采購的內(nèi)容包括政府采購工程、貨物和服務(wù)，PPP項目，特別是涉及工程建設(shè)內(nèi)容的PPP項目是屬于政府采購工程還是服務(wù)，直接影響項目實施機(jī)構(gòu)選擇具體采購方式的認(rèn)定。

　　政府采購的工程是指建設(shè)工程，包括建筑物和構(gòu)筑物的新建、改建、擴(kuò)建、裝修、拆除、修繕等。而政府采購服務(wù)是指除貨物和工程以外的其他政府采購對象。實踐中，新建或改擴(kuò)建的PPP項目涉及工程建設(shè)的內(nèi)容。

　　一種觀點(diǎn)認(rèn)為，PPP項目的主要目的建設(shè)可運(yùn)營的基礎(chǔ)設(shè)施，同時項目建設(shè)占據(jù)項目總投資的主要部分，項目運(yùn)營只占項目總投資很小的一部分，因此PPP項目應(yīng)認(rèn)定為政府采購工程。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，PPP項目是政府利用PPP模式與社會資本構(gòu)建的一種長期合作關(guān)系，由社會資本提供公共產(chǎn)品或服務(wù)。項目涉及的建設(shè)內(nèi)容只是實現(xiàn)社會資本提供公共產(chǎn)品或服務(wù)的重要組成部分，而且項目建設(shè)周期只占項目運(yùn)營期的一小部分，政府和社會資本簽訂的PPP項目協(xié)議的內(nèi)容主要是約定項目的運(yùn)營、移交等內(nèi)容，因此PPP項目應(yīng)認(rèn)定為政府服務(wù)。

　　若將涉及工程建設(shè)等內(nèi)容PPP項目認(rèn)定為工程項目，根據(jù)《政府采購法》第四條：“政府采購工程進(jìn)行招標(biāo)投標(biāo)的，適用招標(biāo)投標(biāo)法。”即項目實施機(jī)構(gòu)選擇PPP項目社會資本的，若決定使用招標(biāo)方式，應(yīng)適用《招標(biāo)投標(biāo)法》的規(guī)定，若項目實施機(jī)構(gòu)選擇非招標(biāo)方式采購的，根據(jù)《政府采購法實施條例》第七條：“政府采購工程以及與工程建設(shè)有關(guān)的貨物、服務(wù)，采用招標(biāo)方式采購的，適用《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》及其實施條例;采用其他方式采購的，適用政府采購法及本條例。”則應(yīng)適用《政府采購法》及其實施條例規(guī)定的非招標(biāo)采購方式，具體的采購方式以《政府采購法》第二十六條規(guī)定的采購方式為準(zhǔn)。

　　因此若認(rèn)定PPP項目屬于政府采購的工程類項目，可以選擇非招標(biāo)采購的方式選擇社會資本。實踐中PPP項目選擇社會資本常用的采購方式為競爭性談判和競爭性磋商。

　　競爭性談判采購方式，根據(jù)《政府采購非招標(biāo)采購方式管理辦法》第三條：“采購人、采購代理機(jī)構(gòu)采購以下貨物、工程和服務(wù)之一的，可以采用競爭性談判、單一來源采購方式采購;采購貨物的，還可以采用詢價采購方式：(一)依法制定的集中采購目錄以內(nèi)，且未達(dá)到公開招標(biāo)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的貨物、服務(wù);(二)依法制定的集中采購目錄以外、采購限額標(biāo)準(zhǔn)以上，且未達(dá)到公開招標(biāo)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的貨物、服務(wù);(三)達(dá)到公開招標(biāo)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)、經(jīng)批準(zhǔn)采用非公開招標(biāo)方式的貨物、服務(wù);(四)按照招標(biāo)投標(biāo)法及其實施條例必須進(jìn)行招標(biāo)的工程建設(shè)項目以外的政府采購工程。”

　　因此政府采購工程項目，若選擇適用非招標(biāo)采購方式，項目必須屬于《招標(biāo)投標(biāo)法》及其實施條例規(guī)定的必須招標(biāo)的工程建設(shè)項目以外的政府采購工程，而《招標(biāo)投標(biāo)法》第三條規(guī)定了工程建設(shè)項目招標(biāo)范圍，且必須招標(biāo)的投資規(guī)模范圍根據(jù)《工程建設(shè)項目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》的規(guī)定確定，由于PPP項目屬于《招標(biāo)投標(biāo)法》第三條規(guī)定的“大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項目”，且PPP項目投資規(guī)模較大，一般遠(yuǎn)超過《工程建設(shè)項目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》的標(biāo)準(zhǔn)，因此若定PPP項目為政府采購工程項目，適用競爭性談判采購方式存在障礙，僅在滿足《政府采購非招標(biāo)采購方式管理辦法》第二十七的規(guī)定的條件下，可以適用競爭性談判方式，即招標(biāo)后沒有供應(yīng)商投標(biāo)或者沒有合格標(biāo)的，或者重新招標(biāo)未能成立的，可以采用競爭性談判方式選擇社會資本。

　　競爭性磋商采購方式適用的主要依據(jù)是財政部制定的《政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法》，該規(guī)范的制定依據(jù)是依據(jù)《政府采購法》第二十六條第一款第六項規(guī)定。根據(jù)《政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法》第三條：“符合下列情形的項目，可以采用競爭性磋商方式開展采購：(一)政府購買服務(wù)項目;(二)技術(shù)復(fù)雜或者性質(zhì)特殊，不能確定詳細(xì)規(guī)格或者具體要求的;(三)因藝術(shù)品采購、專利、專有技術(shù)或者服務(wù)的時間、數(shù)量事先不能確定等原因不能事先計算出價格總額的;(四)市場競爭不充分的科研項目，以及需要扶持的科技成果轉(zhuǎn)化項目;(五)按照招標(biāo)投標(biāo)法及其實施條例必須進(jìn)行招標(biāo)的工程建設(shè)項目以外的工程建設(shè)項目。”因此若認(rèn)定PPP項目屬于政府采購工程項目，則PPP項目采用競爭性磋商采購方式必須滿足項目屬于《招標(biāo)投標(biāo)法》及其實施條例必須進(jìn)行招標(biāo)的工程建設(shè)項目以外的工程建設(shè)項目。若認(rèn)定PPP項目屬于政府采購工程項目，則直接適用競爭性談判采購方式或競爭性磋商采購方式存在法律障礙，應(yīng)首先使用招標(biāo)方式進(jìn)行采購。

　　若將PPP項目認(rèn)定為政府購買服務(wù)項目，項目實施機(jī)構(gòu)在選擇社會資本的采購方式仍以招標(biāo)方式為主，但適用競爭性談判和競爭性磋商采購方式的，若PPP項目達(dá)到公開招標(biāo)數(shù)額的，若采用非公開招標(biāo)采購方式的，項目實施機(jī)構(gòu)在PPP項目選擇社會資本開始前，報上級主管部門同意即可。

　　因此關(guān)于PPP項目性質(zhì)的觀點(diǎn)，本人贊同將PPP項目認(rèn)定為政府購買服務(wù)的觀點(diǎn)，雖然涉及工程建設(shè)內(nèi)容的PPP項目的工程建設(shè)占據(jù)項目總投資的絕大部分，但PPP項目的最終目的是通過合作機(jī)制由社會資本提供公共產(chǎn)品或服務(wù)，因此PPP項目的交易機(jī)構(gòu)的主要內(nèi)容是政府和社會資本的合作關(guān)系，而且PPP項目的運(yùn)營周期長，PPP項目協(xié)議的主要目的是建立政府和社會資本的合作關(guān)系，因此PPP項目，無論是否涉及工程建設(shè)的內(nèi)容，均應(yīng)認(rèn)定為政府購買服務(wù)項目。

　　但由于目前PPP模式的規(guī)范體系不完善，與《政府采購法》、《招標(biāo)投標(biāo)法》等法律法規(guī)的銜接也存在適用上的不確定性，在實踐中應(yīng)根據(jù)項目實施機(jī)構(gòu)對具體項目的認(rèn)定合理確定PPP項目的性質(zhì)，依據(jù)相關(guān)規(guī)定選擇合適的采購方式。

　　“兩招”變“一招”的法律問題分析

　　項目實施機(jī)構(gòu)一般通過招標(biāo)等競爭性方式選擇社會資本，PPP項目若涉及項目建設(shè)的，對PPP項目的施工，若達(dá)到《招標(biāo)投標(biāo)法》第三條規(guī)定的條件，應(yīng)根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》的規(guī)定按照招標(biāo)程序選擇項目施工主體，但《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第九條規(guī)定：“除《招標(biāo)投標(biāo)法》第六十六條規(guī)定的可以不進(jìn)行招標(biāo)的特殊情況外，有下列情形之一的，可以不進(jìn)行招標(biāo)：(三)已通過招標(biāo)方式選定的特許經(jīng)營項目投資人依法能夠自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供。”

　　即在特許經(jīng)營項目中，如果已經(jīng)通過招標(biāo)方式選定了社會資本，該社會資本依法能夠自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供的，該工程的承包商、生產(chǎn)商或者提供商可以不進(jìn)行招標(biāo)選擇，而由項目實施機(jī)構(gòu)選定的社會資本自行承擔(dān)，即俗稱“兩招”變“一招”。

　　根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第二條第二款“前款所稱工程，是指建設(shè)工程，包括建筑物和構(gòu)筑物的新建、改建、擴(kuò)建及其相關(guān)的裝修、拆除、修繕等;所稱與工程建設(shè)有關(guān)的貨物，是指構(gòu)成工程不可分割的組成部分，且為實現(xiàn)工程基本功能所必需的設(shè)備、材料等;所稱與工程建設(shè)有關(guān)的服務(wù)，是指為完成工程所需的勘察、設(shè)計、監(jiān)理等服務(wù)。”

　　因此《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第九條規(guī)定的“建設(shè)”就是指施工，包括新建、改建、擴(kuò)建及相關(guān)的裝修、拆除、修繕等;“生產(chǎn)”是指生產(chǎn)貨物，包括生產(chǎn)設(shè)備、材料等;而“服務(wù)”是指提供勘察、設(shè)計、監(jiān)理等服務(wù)。

　　項目招標(biāo)的范圍和標(biāo)準(zhǔn)，《招標(biāo)投標(biāo)法》第三條規(guī)定：“在中華人民共和國境內(nèi)進(jìn)行下列工程建設(shè)項目包括項目的勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購，必須進(jìn)行招標(biāo)：(一)大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項目;(二)全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目;(三)使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。”也就是在這三種情況下，不論是建設(shè)工程，還是生產(chǎn)貨物，或是提供服務(wù)，都需要進(jìn)行招標(biāo)。

　　此外《工程建設(shè)項目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)》對項目招標(biāo)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)有規(guī)定，達(dá)到以下標(biāo)準(zhǔn)的項目必須進(jìn)行招標(biāo)：“(一)施工單項合同估算價的200萬元人民幣以上的;(二)重要設(shè)備、材料等貨物的采購，單項合同估算價在100萬元人民幣以上的;(三)勘察、設(shè)計、監(jiān)理等服務(wù)的采購，單項合同估算價在50萬元人民幣以上的;(四)單項合同估算價低于第(一)、(二)、(三)項規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，但項目總投資額在3000萬元人民幣以上的。”

　　即在特許經(jīng)營項目中，項目實施機(jī)構(gòu)通過招標(biāo)方式選擇社會資本，對項目的建設(shè)的實施，必須判斷其是否屬于《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定的必須招標(biāo)的項目，若滿足必須招標(biāo)的條件，則特許經(jīng)營項目的建設(shè)部分必須招標(biāo)，但《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第九條第三款規(guī)定，選定的特許經(jīng)營項目投資人可以自行建設(shè)、生產(chǎn)或提供的，可以不進(jìn)行招標(biāo)，即如果建設(shè)單位有了施工資質(zhì)就可以不對相對應(yīng)的新建、改建、擴(kuò)建及相關(guān)的裝修、拆除、修繕進(jìn)行招標(biāo)，如果有了生產(chǎn)貨物的資質(zhì)，就可以生產(chǎn)相應(yīng)的設(shè)備、材料;如果有了設(shè)計、勘察、監(jiān)理的資質(zhì)，就可以提供相應(yīng)的服務(wù)。

　　《招標(biāo)投標(biāo)法》第九條第三款規(guī)定的“自行”的具體含義，筆者認(rèn)為，“自行”的情況至少包括三種情況，一是非聯(lián)合體投標(biāo)的，中標(biāo)的社會資本具有相應(yīng)的能力;二是兩個以上企業(yè)法人組成的聯(lián)合體參與投標(biāo)的，聯(lián)合體成員之一或全部成員擁有相應(yīng)的能力;三是中標(biāo)的社會資本的分公司或者分支機(jī)構(gòu)具有相應(yīng)的能力。其中第一種情形是《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第九條第三款規(guī)定的一般情形，分公司不具備獨(dú)立法人資格，而分公司的責(zé)任和義務(wù)由母公司承擔(dān)，因此可以認(rèn)定為“自行”適用的主體，但子公司由于具備獨(dú)立的法人資格，因此不屬于“自行”的承擔(dān)主體范圍。

　　對于聯(lián)合體參與招標(biāo)的，《政府采購法》第二十四條規(guī)定 “兩個以上的自然人、法人或者其他組織可以組成一個聯(lián)合體，以一個供應(yīng)商的身份共同參加政府采購”。但值得注意的是，《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》第三十四條“兩個以上供應(yīng)商可以組成一個投標(biāo)聯(lián)合體，以一個投標(biāo)人的身份投標(biāo)。采購人根據(jù)采購項目的特殊要求規(guī)定投標(biāo)人特定條件的，聯(lián)合體各方中至少應(yīng)當(dāng)有一方符合采購人規(guī)定的特定條件。”

　　《招標(biāo)投標(biāo)法》第三十一條“兩個以上法人或者其他組織可以組成一個聯(lián)合體，以一個投標(biāo)人的身份共同投標(biāo)。聯(lián)合體各方均應(yīng)當(dāng)具備承擔(dān)招標(biāo)項目的相應(yīng)能力;國家有關(guān)規(guī)定或者招標(biāo)文件對投標(biāo)人資格條件有規(guī)定的，聯(lián)合體各方均應(yīng)當(dāng)具備規(guī)定的相應(yīng)資格條件。由同一專業(yè)的單位組成的聯(lián)合體，按照資質(zhì)等級較低的單位確定資質(zhì)等級。”因此確定聯(lián)合體成員是否符合《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第九條第三款規(guī)定的“自行”的條件，必須結(jié)合《招標(biāo)投標(biāo)法》、《政府采購法》等相關(guān)法律規(guī)范對聯(lián)合體成員資質(zhì)要求的規(guī)定進(jìn)行認(rèn)定。

　　《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第九條第三款規(guī)定的是“已通過招標(biāo)方式選定”的特許經(jīng)營項目投資人，在適用競爭性談判、競爭性磋商或單一來源采購等非招標(biāo)采購方式選擇社會資本的，是否可以適用《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第九條第三款的規(guī)定，上文已經(jīng)介紹了各種選擇社會資本程序的性質(zhì)及內(nèi)容，招標(biāo)以外的方式如競爭性談判與競爭性磋商其實在前期的步驟與招標(biāo)相同，也是發(fā)出邀請，只是最后在談判或者磋商的對象不是不特定的人，在從不特定人中的投標(biāo)文件里先評選出特定的人，再對合同內(nèi)容進(jìn)行談判。

　　招標(biāo)與非招標(biāo)方式的適用對象不同，招標(biāo)注重選擇的公正公開透明原則，在一般的項目下是比較理想的方式。但是有些項目技術(shù)復(fù)雜，很難在前期確定核心條款，必須經(jīng)過談判和磋商才能把核心條款固定下來。

　　通過以上分析可知，聯(lián)合體對項目造成的影響，并不因選擇社會資本的方式不同而變化。所以筆者認(rèn)為，經(jīng)過競爭性談判及磋商選出的社會資本，如果自行具有建設(shè)，生產(chǎn)或提供的能力，也可不進(jìn)行二次招標(biāo)。

　　競爭性磋商采購方式與其他采購方式的銜接問題

　　財政部制定的《政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法》(財庫[2014]214號)創(chuàng)設(shè)了一種新的政府采購方式，競爭性磋商采購方式在政府采購規(guī)范體系中屬于非公開招標(biāo)的采購方式，但財政部制定的《政府采購非招標(biāo)采購方式管理辦法》第二條第二款：“本辦法所稱非招標(biāo)采購方式，是指競爭性談判、單一來源采購和詢價采購方式。”

　　可見競爭性磋商采購方式不屬于政府采購非招標(biāo)采購方式，生效時間上，《政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法》的生效時間較《政府采購非招標(biāo)采購方式管理辦法》晚，因此解釋上可以認(rèn)定財政部制定的新的規(guī)范對以往的規(guī)范進(jìn)行修正，但規(guī)范效力上，《政府采購非招標(biāo)采購方式管理辦法》屬于部門規(guī)章，而《政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法》屬于部門規(guī)范性文件，顯然前者的效力高于后者，經(jīng)上述分析可知，《政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法》在制定實施時，與《政府采購非招標(biāo)采購方式管理辦法》的規(guī)定未做好銜接工作，導(dǎo)致適用過程中發(fā)生爭議。

　　在不同的采購方式之間，特別是在招標(biāo)采購方式與競爭性磋商采購方式之間，《政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法》未做好規(guī)范的銜接工作。一般而言，招標(biāo)采購方式是政府采購中最常用的一種采購方式，大部分政府采購均適用招標(biāo)采購方式，但實踐中，招標(biāo)因為沒有供應(yīng)商投標(biāo)或者沒有合格標(biāo)的，或者重新招標(biāo)未能成立的而導(dǎo)致招標(biāo)失敗的，如何完成采購工作是政府部門必須考慮的問題，根據(jù)《政府采購非招標(biāo)采購方式管理辦法》第二十七條：“符合下列情形之一的采購項目，可以采用競爭性談判方式采購：(一)招標(biāo)后沒有供應(yīng)商投標(biāo)或者沒有合格標(biāo)的，或者重新招標(biāo)未能成立的;(二)技術(shù)復(fù)雜或者性質(zhì)特殊，不能確定詳細(xì)規(guī)格或者具體要求的;(三)非采購人所能預(yù)見的原因或者非采購人拖延造成采用招標(biāo)所需時間不能滿足用戶緊急需要的;(四)因藝術(shù)品采購、專利、專有技術(shù)或者服務(wù)的時間、數(shù)量事先不能確定等原因不能事先計算出價格總額的。”根據(jù)該條規(guī)定，當(dāng)政府適用招標(biāo)方式采購未能實現(xiàn)采購目的的，政府可以通過競爭性談判方式繼續(xù)采購。

　　《政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法》中缺乏類似的招標(biāo)采購方式與競爭性磋商采購方式的銜接。實踐中，若項目實施機(jī)構(gòu)通過招標(biāo)方式選擇社會資本招標(biāo)失敗的，能否適用競爭磋商采購方式繼續(xù)采購在實踐中無明確規(guī)定。

　　當(dāng)然《政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法》第四條規(guī)定：“達(dá)到公開招標(biāo)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的貨物、服務(wù)采購項目，擬采用競爭性磋商采購方式的，采購人應(yīng)當(dāng)在采購活動開始前，報經(jīng)主管預(yù)算單位同意后，依法向設(shè)區(qū)的市、自治州以上人民政府財政部門申請批準(zhǔn)。”

　　本條規(guī)定的主要目的是規(guī)范未開始采購程序的貨物或服務(wù)項目，若達(dá)到公開招標(biāo)書額，經(jīng)主管預(yù)算單位同意后，經(jīng)政府批準(zhǔn)的可以采用競爭性磋商采購方式，因此可以將政府招標(biāo)失敗的項目納入規(guī)范適用的范圍，即在政府采用招標(biāo)方式采購招標(biāo)失敗后，政府決定采用競爭行磋商的方式，因為項目已達(dá)到公開招標(biāo)數(shù)額，需要預(yù)算單位同意和政府的批準(zhǔn)。

　　此外根據(jù)《政府采購法》第三十七條的規(guī)定：“廢標(biāo)后，除采購任務(wù)取消情形外，應(yīng)當(dāng)重新組織招標(biāo);需要采取其他方式采購的，應(yīng)當(dāng)在采購活動開始前獲得設(shè)區(qū)的市、自治州以上人民政府采購監(jiān)督管理部門或者政府有關(guān)部門批準(zhǔn)。”若項目實施機(jī)構(gòu)在招標(biāo)失敗后，決定采用競爭性磋商采購方式的，應(yīng)按照《政府采購法》第三十七條的規(guī)定履行審批手續(xù)。

【相關(guān)閱讀】

• 贏在超高層
• 巍巍太行貫“長虹”
• 建筑企業(yè)規(guī)模發(fā)展之思
• 2018年中國PPP十大事件回顧
• 泉州46個PPP項目落地 總投資額561.18億元
• 江蘇公布首批PPP專家?guī)烀麊?128名專家入圍