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文/卓識
筆者認為PPP并不簡簡單單是一種具體和確定的投融資模式，更為稱道的是將投融資的職能和全新的管理模式進行高效的整合。然而無論行業屬性、操作模式等異同，眾多PPP項目無一例外的需將最終的商業需求融入PPP協議中進行落地和執行，本文將從PPP協議的核心條款著手進行簡短的剖析和總結，因PPP項目涉及行業廣泛、操作模式繁雜，本文僅對其眾多項目之共性發表個人之觀點，以資參考。
1、項目的背景條款
關于協議術語的示意一直是重大業務協議或格式協議的必備條款、聲明性的陳述也是預防風險的有效方式、項目操作的背景、目的及意義亦是本項目通過PPP模式操作的合法合規基礎上的商業目的和公共利益的全景展示與高效整合的充分說明。
2、簽約主體的確立
2.1項目實施機構或本級政府之間的主體選擇，主體資格的合法合規性以及長期運營話語權導致的有效性。
2.2在行政機關和平臺類公司的選擇上筆者建議優先行政機關，風險主要體現在前期的行政審批和項目協調難度大、中期的采購主體不適格、中后期話語權不強和綜合配套到位難和到位慢。
2.3社會資本方的主體確立，注意聯合體時的牽頭方。
3、協議期限及效力
3.1協議的生效要件和時間、是否包含建設期，建設期和運營期的分開。
3.2合作確定的具體時間節點，關于合作期限提前或延遲的特殊性約定以及條件設置。
3.3主協議和之后可能存在的變更或補充協議及因項目屬性或原因形成的協議附件的效力的優先與劣后。
3.4協議的保密性和保密價值、信息披露機制的約定或設置。
4、股權結構與退出
4.1項目公司的設立與內部治理結構、經營和監督管理機制的設置。
4.2項目公司的股權設置是否與實施方案相互匹配。
4.3關于股權退出的限制性條款或門檻設置。
4.4涉及項目公司持股股東相應的股權抵押、質押等約定。
4.5項目公司增資擴股的情形和持股股東分紅權、投票權、知情權、否決權等相應權限的約定和法律適用。
4.6政府方持股是否享有分配權益的處理以及政府方股東代表在項目公司的法人治理結構進行特殊安排等。
5、資金計劃和使用
5.1股東出資到位時、按照約定相應比例與金額及其計劃。
5.2具體融資方案及合作條件、各自融資成本的承擔、擔保事宜的承擔和處理。
5.3專項資金的到位時間和使用及對應審計(涉及中央財政、循環基金、省級財政或部級專項、本級人民政府配套)。
5.4獎補資金的歸屬性與使用約定。
5.5部級或省級基金或政策性貸款的使用權責與協助義務。
5.6關于協議各方投融資違約責任的承擔;
6、建設工程量
6.1關于建設工程的設計、采購、施工的框架性約定(后續可通過協議體系分別確立)。
6.2建設的核心內容(質量、安全、進度、配套施工條件等)及其履約保證相關的手續。
6.3工程造價的確認和關于超概的硬性約定及其超概部分的責任承擔。
6.4關于監理和工程質量以及政府監督的細化約定。
6.5關于工程保險及權責的問題;工程后期質保和保修及其費用和權責分擔。
6.6關于土地征地或整理的范圍、權責主體與成本分擔以及突發群體事件和社會治安方面的應急預案和條款性的善后舉措。
7、技術性數據
7.1技術性核心邊界內容和條件的設置。
7.2關于技術性指標的設備、運營參數等邊界內容的標準和違約責任承擔。
8、雙方的權責
8.1明確社會資本方的回報機制。
8.2關于項目公司資產(有形和無形)的權屬及運用、收益和處分的約定。
8.3談判的核心變更要素、最低項目要素量的義務、政府可行性財政缺口補貼的人大預算決議。
8.4項目公司合法、規范、合理的內部治理結構。
8.5重大事項的事前告知、涉及公共利益的政府臨時介入、關于項目配套設施的建設與相應義務承擔。
8.6績效考核的設定與監管以及是否引入第三方評估、配套的財稅與其他。
8.7各方合法合規參與及其廉政和反賄賂條款的約定或承諾。
9、項目運營
9.1試運營和正式運營、非滿負荷和滿負荷分別對應的外部條件及其關于運營階段補貼的相關事宜。
9.2運營期限中的保養、保修、維修、維護等例行支出和按照政府特定要求而增加(如：為防洪的大壩加固)或減少支出的補償機制設置。
9.3運營期關于財務監管和股東知情權的例行處理。
9.4價格的機制、調價機制的詳細約定(如：啟動情形、法定程序等)、雙方權責及執行的環節和對應部門的協助義務、關于價格調整延后的違約責任、調價機制涉及的公眾利益導致的政府介入權等。
10、項目的移交
10.1移交的方式、方法、人員組成和結構。
10.2資產評估與認定的標準和細節化約定、移交前后的權利義務與相應的權責承擔、移交風險的約定與應對、技術性參數的設定與壓力測試。
10.3存量項目偏重于政府向社會資本方移交的現實約定(范圍、標準、程序、責任等);
10.4社會資本方待合作期限結束后的移交應特別注意過渡期即可。
11、爭議的解決
11.1項目協議應明確違約行為的認定和違約責任，例如：可視影響將違約行為劃分為重大違約和一般違約，并分別約定違約責任。
11.2違約責任的細則、政策性變更事宜、不可抗力、爭議爭端解決的機構選擇、第三方的斡旋方式設定。
11.3不得以糾紛為由影響項目公司正常運營的特殊性約定、任意一方均不得采取特殊或極端措施影響產品或服務的提供導致公共利益受損的。
12、其他
約定項目協議的其他未盡事項，包括協議適用的國家、法律、語言、貨幣等事項。
上述是對PPP協議核心內容及細化條款設計的十二項重點(共計四十六大點)提示。在此，提醒本文關注者或PPP項目參與方注意，除《PPP主協議》外，PPP交易架構與關聯的其他各種各樣的交易安排，也應屬于廣義PPP項目投融資體系的內容，附屬協議的方向和內容均以《PPP主協議》為宗旨和原則性的概述，PPP主協議在整個交易結構中作為核心文本主宰著整個項目的全生命周期。
當然PPP協議也隨著具體項目的操作方式不同而側重點各異，例如在政府遴選社會資本方時僅為了選擇投資人，之后以投資人成立并控股的項目公司再行下行的公開程序等模式在此筆者就不做贅述。
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