PPP項目合同常見條款簡析

發布日期：2016-09-28來源：網絡來源編輯：宋珍珍

[摘要]

　　文/孫丕偉 劉世堅(北京市君合律師事務所律師)

　　由于眾所周知的原因，目前市面上可以看到的PPP項目合同版本基本上大同小異，均包含定義、合作期、融資、土地、建設、運營、移交、違約、終止等內容。但由于項目的實際情況各不相同，政府方和社會資本方的訴求、可匹配的相關資源也不盡相同，實際上并不存在，也不應該存在一個通用、可以解決一切問題的版本。因此，對于任何一個項目的PPP合作協議或者特許經營協議，雙方均應認真對待，仔細研究其中的條款，如果只為了趕進度、拿項目，忽視了對合同條款的研究，那么在項目執行階段就容易出現爭議，甚至對簿公堂，造成項目各方及社會公眾的多輸局面。本文擬就PPP項目合同中一些容易被忽視但又與當事方切身利益相關的條款進行簡要分析：

　　1、法律變更

　　在通常情況下，法律變更分為兩種，一種是項目實施機構可控的，一種是項目實施機構不可控的，對于前者(實施機構可控的法律變更)，一般來說，一旦發生，需要判斷其后果，如果僅是對項目公司對項目的建設、運營產生不利影響，則應由實施機構予以補償(可通過一般補償或者其他補償方式)，如果對項目公司產生嚴重不利影響，甚至導致項目公司無法繼續按照原有條件繼續履行PPP項目合同，則可以視同發生實施機構的違約，允許項目公司提前解除PPP項目合同。

　　對于實施機構不可控制的法律變更，通常有兩種處理方式，一種是將其歸于不可抗力事件或參照不可抗力事件處理，另一種是視為特殊事件予以特殊處理。鑒于不可抗力條款中的通知、協商機制(通常協商期不少于九十天)、損失共擔原則，并不完全適用于法律變更的情形，對其予以特別約定可能是更為妥當的處理方式。

　　簡言之，對于法律變更條款，切忌不區分具體情況，一概混同視之。

　　2、工期延誤

　　工期延誤條款往往和建設期違約金相關聯。在有建設內容的PPP項目中，對項目公司最好的約束手段之一，即工期延誤違約金(一般是按日罰款)，因此控制工期對于項目公司來講，是建設期中非常重要的內容。

　　一般說來，工期延誤條款需要注意以下幾點：

　　(1)工期延誤的原因

　　工期延誤的原因通常是多重的，可分為政府方原因(例如政府方要求的設計變更)、項目公司原因(例如因為管理不善導致拖期)、第三方原因(例如由于土地拆遷進度緩慢)、不可控的其他原因(例如施工現場有考古發現、出現不可抗力等)。對于不同類型的工期延誤，應有不同類型的處理方式，對于項目公司不可控制的原因導致的拖期，一般來說，政府方應對工期延誤的事實予以認可，對于因此發生的額外支出也應予認可;對于由于項目公司過錯導致的拖期，則應適用相應的罰則。

　　(2)工期延長的程序

　　當出現工期延誤的情況時，雙方應盡合理通知義務，即由預計將發生延誤的一方迅速通知另一方。一般來說，由于工期關系重大，和項目公司的運營、收費也息息相關，因此，對于工期延誤的通知、處理方式、爭議解決等，在PPP項目合同中均應有明確的約定，以便執行。

　　(3)對建設投資的影響

　　發生工期延誤后，由于拖期、窩工等情形都將導致項目公司產生額外的費用，應遵循過錯責任原則，由過錯方承擔。如果由政府方承擔，可通過一次性補償、一般補償、延長合作期、調整政府付費等方式進行。

　　(4)違約金

　　對于工期延誤違約金和運營期延誤的違約金，不宜同時適用，否則將構成雙重處罰，對項目公司而言并不公平。另外，對于建設周期比較長的項目，也可以僅就關鍵工期設定違約金，如果局部工程的工期發生延誤，但關鍵工期并未延誤，將相應免除工期延誤違約金。

　　總的來講，工期延誤條款的規定相對復雜，需要和相關條款(投資、違約、爭議解決等)相互協調，配合執行。

　　3、不可抗力

　　不可抗力是指不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況。不可抗力可分為幾類：自然事件(天災)、社會事件(例如全國性的罷工、瘟疫傳播)、政治事件(例如戰爭、宣戰、禁運、征收征用等)。以下是目前已被廣泛接受的不可抗力的處理原則：

　　(1)受到不可抗力影響的一方，在不可抗力影響的范圍內，可以免于履行合同，且免于承擔違約責任;

　　(2)受到不可抗力影響的一方，應盡快通知其他方，并采取有效的補救措施降低不可抗力的影響;

　　(3)由于不可抗力導致PPP項目合同履行的條件發生重大變化的，雙方應就PPP項目合同的繼續履行、履行條件進行協商，達成一致后，可繼續履行PPP項目合同，無法達成一致的，PPP項目合同提前終止;

　　(4)因不可抗力發生的損失，首先應通過保險覆蓋，無法解決的，依據“風險共擔”的原則由雙方分擔。

　　不可抗力條款需要注意以下幾點：

　　(1)不可抗力事件的范圍

　　由于不可抗力將觸發對PPP項目合同的修改和提前終止，因此應嚴格限定不可抗力事件的范圍，對于可通過其他途徑追究相關責任方、但對項目本身存在不利影響的事件(例如付款延誤、供應商責任等)，不應列為不可抗力事件。

　　(2)不可抗力事件的后果

　　在遵循前述一般處理原則的基礎上，應明確發生不可抗力后，并不意味著當事方可以不再履約，也并不意味著PPP項目合同將根據不可抗力的影響必然進行修改或提前終止。因此，在不可抗力發生階段，雙方應該盡量維持PPP項目合同的正常履行，并積極采取措施避免損失的擴大(例如向保險商理賠)，很多人認為發生不可抗力后，將互不追責，也不承擔任何責任，這樣的理解是不準確的。

　　(3)風險共擔

　　在PPP項目實施方案中，通常均約定發生不可抗力的情況下，風險是雙方共擔。但這一點，從目前通常可見到的PPP項目合同版本來看，落實的并不明顯。通常版本中，對于不可抗力的損失承擔，往往規定為雙方各自承擔。但其實不同類型的不可抗力事件，對于項目各方的影響并不相同，特別是對于項目公司而言，建設和運營項目需要大量的投資和持續的投入，不可抗力事件對項目公司的影響通常都大于對政府方的影響。一個好的不可抗力條款，應區分不同的情況，將“風險共擔”的基本原則落到實處。

　　4、提前終止

　　提前終止是指PPP項目合作期限尚未屆滿的情況下，由于特定情況的出現，導致PPP項目合同提前解除。通常當事方對于因為違約導致的提前終止較容易理解，而容易忽視由于法律變更、不可抗力(特別是政治不可抗力事件)所導致的提前終止。

　　提前終止條款需要注意以下幾點：

　　(1)提前終止的法律后果

　　一般來說，由于PPP項目多為基礎設施建設類項目，因此，一旦發生合同提前終止，項目公司需要進行項目設施移交，政府方要根據事先約定的金額，向項目公司支付提前終止補償金額。需要注意，從提前終止事件發生到合同實際提前終止(一般以合同約定的“終止日”為準)，往往還有一段時間(例如雙方對提前終止事件的發生進行通知，對爭議進行協商，對提前終止補償金額進行計算等)，截至提前終止日，PPP項目合同依然是有效的，雙方仍應履行合同項下的義務。

　　即使是在終止日之后，PPP項目合同已經終止，雙方僅是不負有繼續履行合同的義務，對于終止日之前，由于雙方的履約行為已經實際產生的合同義務，仍應該繼續履行(例如按照約定支付服務費)。此外，由于提前終止后將伴隨著資產的清點、移交等，因此，項目公司在項目設施移交完畢之前，應盡到“謹慎管理人”的義務，合理的對項目設施進行照管。

　　此外，即使發生PPP項目合同的提前終止，并不意味著全部合同條款的終止，在PPP項目合同中約定的一些通用條款，例如爭議解決程序、適用法、合同文件的組成和效力等，均應繼續保持有效。

　　(2)提前終止補償

　　提前終止補償是指當發生PPP項目合同提前終止時，項目公司把項目設施(無論是否完工)移交給政府方，由政府方支付給項目公司的補償款。提前終止補償款的計算是一個綜合類問題，需要從法律和財務兩個角度通盤考慮雙方的責任(哪一方違約導致提前終止)、項目建設情況(建設期還是運營期，項目設施是否已經可直接使用)、項目融資情況等多種因素，并要結合已有的違約條款、移交條款、權屬變更條款等進行綜合分析。

　　提前終止補償金額是在發生PPP項目合同提前終止的情況下對項目公司的補償，具體金額的計算應結合項目實際情況統籌考慮，而不宜簡單復制其它項目的補償方式(例如在違約終止的情況下，對違約方均適用定額違約金)。由于PPP項目的合作期限比較長，在建設期和運營期發生終止，其補償金額也應有所區分。因此，提前終止補償金額要根據項目資產(在建工程)的實際價值、項目運營情況、社會資本的收益情況、雙方過錯程度、屆時雙方額外要求的條件(例如知識產權轉移、備品備件提供、缺陷責任)等綜合計算。

　　(3)提前終止后的解押安排

　　提前終止發生后，由于項目公司需要將項目設施移交給政府方，通常會被要求提前解除設置在項目設施、項目用地及項目收益權之上的抵押或質押安排，這里就有一個解押成本及資金來源的問題。但在現有的PPP項目合同文本里，這個問題較少被關注，或直接要求項目公司自行提前解押，或者語焉不詳。

　　從公平合理的角度出發，建議將上述解押安排與提前終止補償金額的支付掛鉤考慮，一方面降低提前終止補償金額被濫用的風險，另一方面對政府方的付款也有個促進作用，有助于提前終止程序的順利實施。

　　現在的PPP項目，因為參與方更多，利益訴求各有不同，因此對交易架構的設計，融資條件的安排，以及合同條款的表現形式，每個項目都有很大不同，簡單的文本“借鑒”必然會給項目實施帶來極大的風險，中介機構也無法置身事外。對此，PPP項目的各路玩家，均不可不察也。

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