TOT模式，在糾結和迷茫中摸索前行

發布日期：2015-12-14來源：網絡來源編輯：宋珍珍

[摘要]

　　——南京市城東、仙林污水處理廠PPP項目法律咨詢服務有感

　　錦天城律師事務所 劉飛 合伙人律師

　　朱寧馨 顧問

　　南京市城東、仙林污水處理廠PPP項目為國家財政部首批PPP示范項目，也是江蘇省首批PPP試點項目，受南京市政府方聘請，上海濟邦投資咨詢有限公司和上海市錦天城律師事務所共同為本項目提供全程咨詢服務。筆者作為上海市錦天城律師事務所就本項目委派的主辦律師，負責帶領法律咨詢服務團隊完成本項目的全部法律咨詢服務工作。

　　該項目以經營權TOT的方式進行運作，兩個廠的經營權轉讓價格(特許經營權費)固定，由投資人分別競爭兩個廠的污水處理服務費單價，本項目采取“公開招標”方式最終選擇北控水務(中國)投資有限公司和北京碧水源科技股份有限公司分別作為南京市城東污水處理廠PPP項目和南京市仙林污水處理廠PPP項目中標社會資本，南京市建委與中標社會資本于2015年11月26日正式簽署《PPP項目合同》。自2015年3月初咨詢服務團隊正式進場開展工作至《PPP項目合同》正式簽訂之日，該項目準備及采購階段共歷時近9個月，期間出具各類法律文件不下上百份，召開大大小小的項目會議不下數十次。可以說，為了使該項目如期順利落地，項目實施機構、各主管領導、各相關政府部門和企業、咨詢機構都付出了極大的努力和心血。

　　最終本項目按照既定的工作計劃于2015年底完成了項目簽約，同時，不論對通過采購程序選擇的中標社會資本，還是對本項目的中標污水處理服務費單價，項目實施機構及南京市的相關領導和政府部門均表示十分認可。我們作為本項目的咨詢單位，能按照委托方的要求穩妥完成咨詢工作并取得令委托方滿意的結果可以說相當地引以為傲，但是，當成功簽約的喧鬧和喜悅散去后，筆者靜思回顧歷時9個月的工作過程，感受到更多的卻是對TOT項目實操過程中諸多困局的糾結和迷茫。在本文中，筆者希望對TOT項目實操中遇到的較大難題簡單進行梳理，也與各位讀者分享個中酸楚。

　　PPP or 特許經營

　　自2014年初本輪PPP浪潮開始后，特許經營與PPP的相互關系和邊界界定就一直是政府、理論界、實操界等各界人士亙古不變的爭論話題。本項目遇到的第一個操作難點即是：該項目是否屬于特許經營的范疇?側重適用特許經營的相關規定還是側重適用PPP的相關規定?簽訂PPP項目合同還是特許經營協議?本問題看似學術，事實上卻決定了本項目側重適用的法規體系及合同體系和主合同的結構，需要在開展實質的項目準備工作前作出明確判斷。

　　雖對特許經營與PPP間的邊界劃定始終存在各種聲音、各種觀點，至今未有定論，但筆者認為，作為一個特許經營項目至少應具備“經營性”(即使用者付費)和“區域性壟斷經營”的特性。而本項目雖為污水處理項目，屬于環境保護領域的傳統BOT項目，但卻并不具備使用者付費和區域性壟斷經營的特性，且考慮到特許經營協議已被歸類為行政協議的范疇，而PPP項目合同則更側重合同雙方作為平等民商事合同主體的屬性，筆者建議本項目主要適用PPP項目法律體系并將PPP項目合同作為項目主合同，筆者也就此問題在財政部對本項目的現場督導會談中與財政部PPP中心的相關領導進行了深入的交流。

　　最終，結合各方的意見同時也為了避免回答采用一個模式而不采用另一個模式的尷尬局面，我們在南京項目中采用了以PPP作為主模式同時兼顧特許經營的架構來實施項目，即由實施機構與中標社會資本簽訂PPP項目合同，同時由實施機構以特許經營授權書的方式授予中標社會資本與政府出資機構成立的項目公司對污水處理項目的特許經營權。為避免特許經營授權與PPP項目合同的交叉適用風險，我們還就特許經營授權與PPP項目合同之間的關聯性及風險、期限等聯動措施盡量完備地進行了一系列的設計和架構。然而，即使進行了精心的設計，此種方案依然事實上增加了項目合同體系和項目執行階段的復雜性，也不可能完全避免因特許經營權與PPP項目合同的交叉適用而產生的實操風險。

　　項目資產\經營權轉讓

　　1、 資產轉讓 or 經營權轉讓

　　根據《財政部關于印發政府和社會資本合作模式操作指南(試行)的通知》(財金[2014]113號)所附定義，“TOT”是指“政府將存量資產所有權有償轉讓給社會資本或項目公司，并由其負責運營、維護和用戶服務，合同期滿后資產及其所有權等移交給政府的項目運作方式”。而在本項目中，項目實施機構出于保護基礎設施資產安全性等因素的考慮，堅持保留項目資產的所有權，而僅轉讓項目經營權。

　　雖出于各種因素的考量，轉讓經營權已是TOT項目中普遍采用的方式，但事實上，由于經營權在我國現有法律體系中并未有明確對應的法律概念，也因此導致了經營權轉讓和轉讓后的諸多問題，包括風險的轉移、更新改造資產的權屬、稅費的適用等均無法可依，難以明確界定。在與稅務部門就經營權轉讓環節所適用的稅收政策進行的溝通中，稅務部門堅持將經營權轉讓定性為資產租賃進行稅收征繳，而如借鑒稅務部門的該等觀點，由于經營權轉讓的確事實上類似租賃資產進行經營，是否可考慮將由原產權單位保留項目資產所有權的TOT項目明確定性為租賃-運營-移交(LOT)的運作方式呢?這樣的話就可直接適用租賃的法律概念來界定產權單位與項目公司間資產相關的權利義務。是否可行，還需進行進一步的思考和研究。

　　2、 資產\經營權轉讓價格的確定

　　根據企業國有產權轉讓的相關適用法律，無論是資產轉讓還是經營權轉讓，都需要對國有資產進行評估并在產權交易所采用招拍掛的方式競爭轉讓價格。然而，出于本項目長期提供公共產品的特性，為能夠最終鎖定適當的初始污水處理服務單價以降低公共產品價格，實施機構希望本項目以評估價格為基礎確定經營權轉讓價格(特許經營費)，進而競爭初始污水處理單價的方式進行。雖然該種競價模式得到了國資部門的認可，且經營權的評估價格和轉讓價格也履行了必要的備案程序，然而筆者認為此種方式仍然與現有國有產權轉讓的適用法律存在明顯沖突。

　　另外，對于經營權轉讓評估方法的選擇和適用也經歷了一番糾結和爭論，首先是經營權的屬性，當確定將經營權歸類為無形資產后，又面臨市場法、成本法還是收益法的選擇。雖然筆者并不認同將經營權歸類為無形資產，對選擇收益法也存有疑惑，但基于項目資產的現狀等各方面因素綜合考慮，無疑如此決策也的確是尚佳方案。

　　3、 國有產權轉讓與PPP采購流程的協調

　　根據企業國有產權轉讓的相關適用法律規定，國有產權轉讓應在依法設立的產權交易機構中以公開招標、拍賣等方式進行，而PPP項目的適用法律也規定PPP項目需通過政府采購的方式，包括公開招標、邀請招標、競爭性磋商等方式采購社會資本。那么，在TOT項目中，由于同時涉及到國有產權的轉讓和PPP項目的采購，是兩個程序分別適用?還是將兩個程序并為一個程序?如分別適用，產權受讓人和中選社會資本不是一個怎么辦?而如并成一個，那么是產權就PPP呢還是PPP就產權?

　　考慮到本項目為確定經營權價格以競爭污水處理單價，經國資部門同意，本項目最終確定不單獨進行國有產權的公開產易程序，而是在PPP項目的采購過程中一并完成經營權的轉讓。然而，與上述資產\經營權轉讓價格確定的問題類似，筆者認為此種操作方式同樣與現有國有產權轉讓的適用法律存在明顯沖突。

　　4、 資產整合及資產\經營權轉讓價格的稅收

　　本項目的項目資產權屬分散在不同企業主體之間，為規范操作及盡量明晰權屬方和項目公司間的權利義務關系，我們建議將項目資產權屬統一整合到同一企業主體名下，然而，由于資產整合將涉及到營業稅、所得稅、土地增值稅等多項稅收，如實施資產整合必將加大交易成本，出于盡量降低項目稅務成本的考慮，最終在本項目中未對項目資產進行整合，而是保持了其權屬現狀，由某一資產權屬方在合法授權的基礎上代表其它資產權屬方統一與項目公司簽署經營權轉讓協議。雖然此方式在法律上具備合法性，但筆者仍然擔心在30年的執行過程中，各產權主體之間與各產權主體與項目公司之間就資產管理、資產狀況、缺陷責任等產生各種扯皮將或多或少的影響項目的順利實施。

　　資產\經營權轉讓所涉及的稅收成本更是所有TOT項目中無法釋懷的痛。在本項目中，經與稅務機關的數度深入溝通，稅務機關堅持認定經營權轉讓在稅法上按“資產租賃”繳稅，然而按“資產租賃”方式所計算出的稅收金額完全是實施機構和資產權屬方無法承受的額度，如全部轉介到項目公司承擔，也必將實質推高污水處理單價。資產\經營權流轉所產生的高額稅金造成的重大困局也曾一度嚴重挫傷政府方推進本項目的信心和決心。

　　近日，喜聞財政部相關司局正在著重研究PPP項目的相關稅收優惠政策，其中將特別關注TOT項目資產流轉環節稅收的減免，真心期望該等優惠能早日出臺落地以使TOT項目面臨的該項重大問題得到實質解決。

　　5、 特許經營權收費

　　在本項目中，為了合理規避上述稅收問題中提到的經營權轉讓所涉高額稅金及便于財政統一籌劃資金使用，項目經營權轉讓價款最終確定由財政部門以特許經營費的名義收取，主要依據是《財政部關于加強政府非稅收入管理的通知》(財綜[2004]53號)中政府非稅收入管理范圍中的“國有資源有償使用收入”。由于筆者至今仍對財政部門是否有權收取特許經營費、特許經營費是否可歸類為國有資源有償使用收入、這種收費方式是否可以起到減免稅金的目的等該等模式存在的問題保留異議，因此筆者并不推薦TOT模式中采用特許經營費替代經營權轉讓價格的方式，當然，如果TOT項目資產流轉環節稅收的減免政策能夠早日出臺，這種收費方案規劃完全可以考慮不必再采用。

　　在已經實施的其它PPP項目中也存在政府出于各種原因收取一定的特許經營費的情形，甚至一些地方政府在特許經營的地方法規政策中明確規定了特許經營權收費。就特許經營費的問題，筆者認為，一方面特許經營費應歸類為行政許可收費，而行政許可收費僅可由法律和行政法規來規定，另一方面投資人支付的特許經營費還將最終轉介到項目收費單價中，因此，如政府方如無強烈的融資需要，完全無需頂著違法違規的風險另行收取特許經營費。

　　廠網一體化

　　本項目啟動伊始，財政部和住建部頒布了《關于市政公用領域開展政府和社會資本合作項目推介工作的通知》(財建[2015]29號)，該文件規定：“城市供水、污水處理、供熱、供氣、垃圾處理項目應實行廠網一體、站網一體、收集處理一體化運營，提高服務質量”，該文件的出臺給本項目實施方案中資產范圍的劃定造成了不小的騷亂和爭論，也有相關單位主張由于本項目是財政部確定的示范性項目，為保持其示范性應嚴格遵守財政部的相關規定，將污水管網一并納入到項目資產范圍內。慎重起見，我們也專門就此問題咨詢了財政部和住建部的相關部門，但并未獲得明確答復。幾經調研和權衡，考慮到項目管網資產的復雜狀況及控制項目成本等諸多因素，本項目最終確定資產范圍僅包括污水廠，而不包括污水管網部分。

　　需要指出的是，由于城市供水、污水處理、供熱、供氣、垃圾處理項目的資產狀況都相對復雜，不論是新建還是存量改造PPP項目，都需考慮單個項目的特性需要，一刀切似的硬性規定則必然導致各方的無所適從。

　　PPP采購

　　1、 外資準入

　　依據PPP相關適用法律，本項目適用政府采購法流程選擇社會資本，而《政府采購法》規定，除非特殊情形，政府采購應當采購本國貨物、工程和服務，因此，本項目的采購平臺江蘇省政府采購中心要求項目實施機構在資格預審條件中明確排除外資社會資本參與本項目的競爭。

　　不論是本項目實施機構還是咨詢機構，均認為污水處理行業一直屬于《外商投資產業指導目錄》中規定的鼓勵外商投資領域，且PPP適用法律中也明確規定社會資本可以為境內外企業，因此，排除外資社會資本參與本項目競爭顯然不符合我國的環保產業政策、也不符合PPP項目的立法本意。但即使經過數輪的商討和辯論，我們依然無法說服采購中心的相關經辦人員。

　　最終，該問題通過濟邦公司和濟邦公司的張總、項目實施機構、省財政廳等各個相關方，通過各種渠道的發文和發聲暫時得到了解決，采購中心最終同意不特別排除外資社會資本參與本項目的競爭。但回想整個“斗爭”過程，為了給外資保留在本項目中的一席競爭之地，也為了保持本項目競爭社會資本的多樣性，實施機構和咨詢機構等各個相關方所付出的努力則完全可以用“拼了”來形容。

　　2、 與普通政府采購要求的協調

　　根據江蘇省采購中心的要求，本項目采購階段的資格預審文件、招標人須知等全套采購文件必須根據采購中心要求的模板和格式提供，而PPP項目采購與一般政府采購項目存在實質差異，很難套用既有的模板和格式。為了順利完成本項目采購，我們不得不在盡量保持項目特性的基礎上，大幅修改已完成的采購文件，以盡量符合采購中心對文本的統一要求，此舉完全打亂了原有工作計劃，使我們在相當長的一段時間都處于兵荒馬亂的狀態中。

　　當然，筆者完全理解和尊重采購中心為保證項目采購的合規性而對程序和文本的堅守和堅持，但隨著PPP項目的不斷增加和加快落地的需求，出于方便項目實操的角度出發，采購中心是否也可考慮與實施機構和咨詢機構進一步加強協調，在實質條件符合要求的前提下，總結和提煉出一套更靈活、也更適合PPP項目采購的操作方法呢?

　　3、 特殊要求的合理性

　　PPP相關適用法律對PPP項目的采購流程做出了一系列特殊的規定，如應進行資格預審，且提交資格預審申請文件的時間自公告發布之日起不得少于15個工作日;確認談判完成后，項目實施機構應與中選社會資本簽署確認談判備忘錄，并將采購結果和根據采購文件、響應文件、補遺文件和確認談判備忘錄擬定的合同文本進行公示，公示期不得少于5個工作日等等。

　　筆者完全理解該等規定都是出于保持PPP項目采購的競爭活力、保持公開公正、按受公眾監督的角度出發所專門設置的，但的確該等設置事實上拖長了PPP項目的采購流程、增加了采購成本，實踐中已經出現了一些地方政府出于采購流程過于復雜和冗長的考慮而想方設法另辟蹊徑的情況，因此，在PPP采購流程已推行執行近兩年后，是否也需考慮收集和聽取各方面的意見和實操經驗以再行思考這些特殊要求的必要性和合理性，以進行進一步的優化設計呢?

　　項目用地

　　項目用地的問題也是老生常談了，本項目的用地情況和其它類似項目一樣，項目資產建設土地原由資產權屬方通過劃撥形式取得，為了降低資產\經營權轉讓價格，以降低未來政府購買服務的污水處理單價，本項目與大多數同類項目一樣，未將土地使用權納入資產評估范圍，規定由使用權人無償提供給項目公司使用。

　　此種土地使用方案雖為大多數PPP項目中項目用地的通用解決方案，且在本項目中也得到了土地部門的認可，但顯然，“無償使用”并不屬于我國當前國有土地使用權適用法律中所允許的國有土地使用權劃撥、有償出讓、轉讓方式中的任何一種，因此，在項目期限內依然很有可能無法避免的產生相關的土地使用權出讓或轉讓費用，另外附加產生相應的稅金。

　　出于盡快化解地方債務等諸多目的，存量資產改造類的PPP項目一直是財政部大力倡導推進落地的PPP項目類型，然而，正是由于筆者在上文中提到的這些現實操作中存在的諸多困局(沒有提到的還有很多)，使得TOT項目讓人望而生畏，即使愿意勇挑重擔，也還需亦步亦趨，為解決或繞過這種種困局，項目落地的速度必然受到不同程度的拖延，甚至如政府方和實施機構的決心稍事動搖，還可能導致項目的中途流產。不難發現，這些困局的本質其實幾乎都是項目的實操需求與現行法律和政策所形成的制度體系存在的沖突和矛盾，因此，很明顯，不論是從推進PPP模式的應用、加快PPP項目落地，還是從進一步規范PPP項目實施操作的角度出發，進一步完善與項目實操需要相匹配的PPP制度頂層設計還是無法偷懶和回避且刻不容緩的關健一環。

　　一直聽聞特許經營法和PPP法都已在立法籌備過程當中，對此消息筆者的確是喜憂參半，一方面希望高位的法律強勢出臺能夠理清各種困局，另一方面又擔憂將進一步加劇特許經營和PPP間的混淆和沖突，給項目實操帶來更多的困難。正如各界人士都在不斷呼吁的，筆者在此也必須再次明確發聲：不論是一部法律單立，還是兩部法律并行，強烈希望起草者能夠出于利于PPP模式推行、利于實際操作的考慮，認真嚴肅地考慮PPP和特許經營的關系，在起草兩部法律前仔細的畫個關系圖，把特許經營和PPP的圈圈徹底和仔細的畫清楚，然后考慮如何展開下一步的立法工作，否則必將造成交叉和打架，進而給項目實操帶來一系列的無法回避的難題。

　　作為一直積極投身于PPP項目的咨詢機構，我們真心地希望隨著制度頂層設計的完善，PPP項目的方案設計和操作都更能夠有法可依、有據可查，而非不得不游移在各種法律法規的交叉間、游走于制度體系與客戶需求和項目需要的沖突間，在糾結和迷茫中摸索前行。是的，不要讓我們“累覺不愛”，我們期待明確的指引，我們期待不再糾結和迷茫。

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