PPP項目社會資本投資回報的合理性、合規(guī)性及機制設(shè)計

發(fā)布日期：2016-06-24來源：智善法律新媒體編輯：宋珍珍

[摘要]

　　隨著近來PPP項目的大爆發(fā)，具體項目推進實務(wù)中的諸多細節(jié)問題也暴露出來，比較有代表性的諸如社會資本合理回報機制問題、發(fā)改部門負責的項目立項與財政部門主導(dǎo)的PPP立項的沖突問題等等。其中，社會資本合理回報是當下政府與社會資本合作的痛點、癢點。2016年4月15日，國家發(fā)展改革委投資司還專門召開了PPP項目投資回報機制研究座談會。筆者基于相關(guān)現(xiàn)行規(guī)定和PPP示范項目案例實踐嘗試對社會資本投資回報的合理性、合規(guī)性邊界以及具體機制設(shè)計等問題作一探究。

　　一、社會資本投資合理回報問題的提出

　　在政府與社會資本合作關(guān)系下，探討社會資本投資合理回報機制問題，需要兼顧政府代表的公共利益和社會資本自身利益，至少體現(xiàn)以下幾方面的價值趨向與平衡：

　　首先，從利益內(nèi)涵角度講，政府在PPP項目中負有代表公眾維護秩序、改善民生的公益性訴求，諸如使增加提升基礎(chǔ)設(shè)施功效、改善環(huán)境以及防止經(jīng)營管理者暴利等;另一方面，社會資本在PPP項目的主要目的實現(xiàn)企業(yè)投資運營的經(jīng)濟效益，這一點是毋庸諱言的。

　　這兩方面價值取向存在沖突，需要平衡兼顧。而當前在推進PPP過程中，由于在設(shè)置涉及社會資本投資回報的核心遴選條件時過于強調(diào)公益性，使PPP項目成了國有企業(yè)的盛宴，民營企業(yè)在這些“玻璃門”、“隱形門”前，多數(shù)只能望洋興嘆。筆者認為，這不符合政府與社會資本合作模式的初衷，社會資本(private)的主要構(gòu)成應(yīng)當是民營資本、社會資本，這才能保證PPP項目投資需求的最大化;而且從長期來看，社會資本遴選規(guī)則只有使不同稟賦的國有企業(yè)與民營企業(yè)均可以公平參與，才能走的更長遠。

　　其次，從基礎(chǔ)設(shè)施與公共服務(wù)項目管理手段角度講，社會資本回報合理性也體現(xiàn)了行政管理與市場機制的博弈。在PPP項目中，政府應(yīng)退出具體投資運營事務(wù)，專注履行法定或合同約定的行政監(jiān)管與績效考核職責;而社會資本則自主發(fā)揮其在投融資、運營維養(yǎng)管理方面的經(jīng)驗特長，實現(xiàn)經(jīng)濟效益最大化。社會資本通過多元融資、精細管理追求投資回報，須在政府對公共產(chǎn)品有關(guān)服務(wù)和價格的監(jiān)管之下。由此很容易產(chǎn)生的情形便是：社會資本認為其通過正當努力取得的合理回報，在政府看來卻是涉嫌危及公共利益的暴利。良性的PPP規(guī)則也應(yīng)當能夠?qū)Υ思右员鎰e，而不僅僅是從利潤數(shù)量上認定社會資本回報的合法性、正當性邊界。

　　再次，PPP項目得以大行其道，自然是這種合作模式確實能夠大量減少地方政府財政支出，有效降低政府負債;而另一方面，尤其對于涉及政府付費的 PPP項目而言，社會資本回報的增加勢必會部分抵消上述功效。那么，PPP項目中社會資本的回報也應(yīng)在最大程度的有效降低政府負債與保證社會資本投資收益最大化之間尋找平衡點。

　　最后，PPP項目強調(diào)的風險分擔和利益共享是一個問題的兩面，即風險分擔應(yīng)與所獲得的收益相匹配。因此，不能僅從社會資本收益高低評判其所獲得回報的正當性，還要考慮社會資本為此承擔的風險和付出的代價。

　　綜上，筆者認為，對社會資本回報是否合理的評判，應(yīng)在能否兼顧平衡政府方和社會資本方價值取向與利益訴求及實現(xiàn)社會資本與政府代表的社會公眾的共贏的基礎(chǔ)上進行，過于強調(diào)任一方訴求或?qū)⒄c社會資本的社會地位輕重不同作為主要評判依據(jù)，均有失偏頗。

　　二、社會資本合理回報合規(guī)性邊界

　　前述探討了社會資本合理性的基本內(nèi)涵，若能明確相應(yīng)的合理區(qū)間，則更有實踐意義。

　　(一)社會資本回報合理區(qū)間確定原則和基準

　　1.社會資本回報合理區(qū)間

　　PPP項目鼓勵建立合理的利益共享機制。通過政府核定經(jīng)營收費價格以及以購買服務(wù)、可行性缺口補助等方式，實現(xiàn)項目建設(shè)運營的自我平衡，既要保障公共利益，提高公共服務(wù)質(zhì)量和效率，又要避免企業(yè)出現(xiàn)暴利和虧損，實現(xiàn)“盈利但不暴利”。

　　設(shè)置社會資本合理回報，穩(wěn)定社會資本收益預(yù)期。既要充分調(diào)動社會資本積極性，又要防止不合理讓利或利益輸送。

　　這是對社會資本回報合理區(qū)間的籠統(tǒng)描述。

　　2.社會資本合理回報之基準

　　參照財政部《PPP項目合同指南(試行)》 中對公共交通類項目“保證合理回報原則”的規(guī)定，項目公司在收回投資成本后，應(yīng)獲得與同行業(yè)平均收益率相適應(yīng)的合理收益回報，并強調(diào)收費不得過分高于使用可承受的合理范圍。由此，筆者認為，PPP項目中社會資本投資合理回報的基準為PPP項目所屬相同行業(yè)的平均收益率。

　　因PPP項目投資期限長，在具體計算社會資本投資回報時，有兩項關(guān)鍵系數(shù)：折現(xiàn)率和合理利潤率(含資金使用收益率)。根據(jù)財金[2015]21號《政府和社會資本合作項目財政承受能力論證指引》規(guī)定，政府每年直接付費金額包括社會資本方承擔的年均建設(shè)成本(折算成各年度現(xiàn)值)、年度運營成本和合理利潤，再減去每年使用者付費的數(shù)額。其中：

　　(1)年度折現(xiàn)率應(yīng)考慮財政補貼支出發(fā)生年份，并參照同期地方政府債券收益率合理確定。

　　(2)合理利潤率應(yīng)以商業(yè)銀行中長期貸款利率水平為基準，充分考慮可用性付費、使用量付費、績效付費的不同情景，結(jié)合風險等因素確定。

　　(二)社會資本回報有關(guān)邊界和限制

　　從現(xiàn)行規(guī)定看，社會資本回報至少存在以下幾方面邊界限制：

　　1. 社會資本回報應(yīng)透明合規(guī)，接受政府審計監(jiān)督。

　　PPP項目基本為基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)項目等公益性項目，涉及政府財政支出或者公共利益，若社會資本投資回報不夠透明合規(guī)，難以保障國家財政和公共利益。為此，政府依法對該類項目進行審計監(jiān)督，即政府審計機關(guān)依法獨立檢查被審計單位的會計憑證、會計賬簿、財務(wù)會計報告以及其他與財政收支、財務(wù)收支有關(guān)的資料和資產(chǎn)，監(jiān)督財政收支、財務(wù)收支真實、合法和效益。政府審計監(jiān)督方式包括跟蹤審計和竣工決算審計。

　　根據(jù)《審計法》及其實施條例、各地政府的投資項目管理辦法以及《交通建設(shè)項目審計實施辦法》等各行業(yè)主管部門的行業(yè)審計實施辦法等規(guī)定，政府投資項目預(yù)算的執(zhí)行情況和決算以及參與投資項目建設(shè)的建設(shè)、勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理、采購等單位的財務(wù)收支都應(yīng)接受審計部門進行審計監(jiān)督。對于納入年度審計項目計劃的政府投資項目，建設(shè)單位應(yīng)在項目基本完工后，及時向?qū)徲嫴块T報送工程決算的有關(guān)資料，由審計部門安排審計。未經(jīng)竣工決算審計，不得辦理工程價款的最終結(jié)算和驗收手續(xù)。

　　2. 社會資本投資回報涉及的財政支出不應(yīng)超出財政支出責任上限。

　　根據(jù)財金[2015]21號《政府和社會資本合作項目財政承受能力論證指引》規(guī)定，每一年度全部PPP項目需要從預(yù)算中安排的支出責任，占一般公共預(yù)算支出比例應(yīng)當不超過10%。省級財政部門可根據(jù)本地實際情況，因地制宜確定具體比例，并報財政部備案，同時對外公布。

　　社會資本當年度投資回報涉及政府付費、可行性缺口補助等財政支出的，對應(yīng)的政府財政支出應(yīng)在政府方當年度財政預(yù)算支出責任上限范圍之內(nèi)。

　　3. 政府不能通過保底承諾、固定回報等變相融資方式承諾社會資本投資回報。

　　根據(jù)國務(wù)院國發(fā)〔2014〕43號《關(guān)于加強地方政府性債務(wù)管理的意見》規(guī)定，政府對PPP項目的注資、財政補貼等行為必須依法合規(guī)，不得承諾固定投資回報;同時，政府不得違法為任何單位和個人的債務(wù)以任何方式提供擔保。《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》也明確規(guī)定，政府不得承諾固定投資回報和其他法律、行政法規(guī)禁止的事項。財政部財金[2015]57號《關(guān)于進一步做好政府和社會資本合作項目示范工作的通知》規(guī)定：嚴禁通過保底承諾、回購安排、明股實債等方式進行變相融資，將項目包裝成PPP項目。

　　國辦發(fā)〔2015〕42號《關(guān)于在公共服務(wù)領(lǐng)域推廣政府和社會資本合作模式指導(dǎo)意見的通知》規(guī)定，由社會資本提供公共服務(wù)，政府依據(jù)公共服務(wù)績效評價結(jié)果向社會資本支付相應(yīng)對價，保證社會資本獲得合理收益。可見PPP項目中政府給予社會資本回報，系基于其提供符合條件或要求的公共產(chǎn)品或服務(wù)。從民事法律關(guān)系上講，這是買賣關(guān)系，而非資金借貸關(guān)系。保底承諾和固定回報的回報機制因會導(dǎo)致PPP項目中的社會資本投資轉(zhuǎn)為政府與社會資本之間的借貸關(guān)系，構(gòu)成變相融資，違背了PPP初衷以及減輕地方政府債務(wù)的精神主旨，故被明令禁止。

　　三、社會資本合理回報機制設(shè)計要點

　　在前述關(guān)于社會資本投資回報合理性界定和相關(guān)規(guī)制框架下，筆者建議，在PPP實務(wù)運作中，設(shè)計社會資本回報機制應(yīng)注意以下要點：

　　(一)社會資本投資回報系社會資本提供公共產(chǎn)品或服務(wù)的對價

　　無論是使用者付費、政府付費或是可行性缺口補助，社會資本得以收回投資成本以及獲得合理回報系基于其按政府和社會資本合作協(xié)議約定，提供了相應(yīng)的公共產(chǎn)品或服務(wù)，故社會資本投資回報應(yīng)當是社會資本提供公共服務(wù)按一定績效評價結(jié)果所獲得的相應(yīng)對價。對此，國辦發(fā)〔2015〕42號文的表述是“在政府和社會資本合作模式下，政府以運營補貼等作為社會資本提供公共服務(wù)的對價，以績效評價結(jié)果作為對價支付依據(jù)，并納入預(yù)算管理、財政中期規(guī)劃和政府財務(wù)報告。”

　　財政部財金〔2014〕113號文《關(guān)于印發(fā)政府和社會資本合作模式操作指南(試行)的通知》明確政府付費的定義為政府直接付費購買公共產(chǎn)品和服務(wù)，并根據(jù)付費依據(jù)分為可用性付費(Availability Payment)、使用量付費(Usage Payment)和績效付費(Performance Payment)，付費依據(jù)依次為設(shè)施可用性、產(chǎn)品和服務(wù)使用量和質(zhì)量等要素。

　　以固定回報或保底承諾等方式變相向社會資本融資的，實質(zhì)上是政府假借PPP模式向社會資本借款，相應(yīng)社會投資回報的實質(zhì)僅為社會資本投資本金和利息，并非社會資本提供公共服務(wù)或產(chǎn)品的對價。一為基于買賣標的品質(zhì)價值的買賣關(guān)系，一為基于資金轉(zhuǎn)移占用的借貸關(guān)系。社會資本回報機制設(shè)計應(yīng)注意回避涉及資金借貸關(guān)系，而必須強調(diào)政府采購款項的支付與社會資本提供公共產(chǎn)品或服務(wù)的可用性、使用量和績效掛鉤，必須清晰設(shè)定相應(yīng)的公共產(chǎn)品標的物規(guī)格及標準，并設(shè)計相應(yīng)交付范圍以及流程、可用性檢驗、績效考核、質(zhì)量瑕疵擔保以及基于此對支付采購款項請求的抗辯機制等。

　　(二)合理設(shè)計項目保底量與超額收益分配機制

　　1.保底量機制設(shè)計

　　為穩(wěn)定項目運營預(yù)期，多數(shù)經(jīng)營性項目設(shè)有政府方保底量承諾，諸如收費公路中的車流量保證、地鐵項目中的客流量保證、電廠項目的購電量保證、垃圾及污水處理項目中的垃圾或污水處理量保證等。

　　保底量機制是可行性缺口補助付費機制中的一種特殊形式，在實務(wù)中較為常見。筆者看來，其內(nèi)在邏輯是：對于由政府發(fā)起的公益性項目，其建設(shè)的必要性在于能夠達到項目產(chǎn)出說明、可行性研究報告陳述的項目使用量，政府所作的保底量承諾是對其已審批備案的產(chǎn)出說明、可行性研究報告的定量確認。這與保底收益承諾不同，后者不考慮商業(yè)風險分擔或轉(zhuǎn)移，仍是“BT”模式下的思維模式。在設(shè)計保底量機制時應(yīng)注意：

　　(1) 保底量設(shè)定必須以項目產(chǎn)出說明、經(jīng)批復(fù)的可行性研究報告為基礎(chǔ);

　　(2) 保底量強調(diào)的是對最底使用量的保證，而不是最低運營收益或者固定價格;

　　(3) 政府方因保底量承諾而支出相應(yīng)差額補貼或采購價，不是絕對的，還應(yīng)考慮社會資本方實際成本支出等因素;

　　(4) 應(yīng)當區(qū)分項目投資運營的商業(yè)風險與不可抗力、情勢變更。使用量低于保底量是基于不可抗力或者情勢變更等等雙方無法預(yù)見的、不屬于商業(yè)風險的客觀原因造成，否則不能觸發(fā)政府補充支出。

　　2.超額收益分配機制設(shè)計

　　超額收益是根據(jù)超額收益率計算的，超額收益率是指超過正常(預(yù)期)收益率的收益率，它等于某日的收益率減去投資者(或市場)當日要求的正常(預(yù)期)收益率。

　　根據(jù)財政部財金〔2014〕113號文《政府和社會資本合作模式操作指南(試行)》規(guī)定，項目實際績效優(yōu)于約定標準的，項目實施機構(gòu)應(yīng)執(zhí)行項目合同約定的獎勵條款，并可將其作為項目期滿合同能否展期的依據(jù)。這是超額收益分享機制設(shè)計的基礎(chǔ)。獎勵的方式至少包括：

　　(1) 從超額收益提取獎金支付社會資本方;

　　(2) 超額收益由社會資本與政府按比例提成;

　　(3) 延期政府與社會資本方合作期限。

　　從防范暴利角度看，超額收益分配機制是PPP項目所必要的，若使用得當，可有效形成社會資本合理回報與暴利之間的“閥門”。

　　(三)合理設(shè)計社會資本投資回報調(diào)整機制

　　社會資本回報的合理區(qū)間不是靜態(tài)的，也不是在項目立項之初根據(jù)預(yù)測數(shù)據(jù)所能確定不移的，還需要基于項目運營過程中內(nèi)部和外部情形變化作出動態(tài)的適宜性調(diào)整。因此需要設(shè)置適宜的項目運行過程控制和調(diào)整機制。

　　1.過程監(jiān)控

　　根據(jù)財政部財金〔2014〕113號文《政府和社會資本合作模式操作指南(試行)》規(guī)定，項目實施機構(gòu)應(yīng)根據(jù)項目合同約定，監(jiān)督社會資本或項目公司履行合同義務(wù)，定期監(jiān)測項目產(chǎn)出績效指標，編制季報和年報，并報財政部門(政府和社會資本合作中心)備案。

　　這需要社會資本方或項目公司具有較規(guī)范的財務(wù)管理或工程管理制度和較好的管理能力，以便提供全面、真實、準確的項目運行財務(wù)數(shù)據(jù)。

　　2.動態(tài)調(diào)整

　　PPP項目合同周期長，為保證社會資本回報的合理區(qū)間能夠在項目長期運行過程中隨內(nèi)、外部變化而作適應(yīng)性調(diào)整，需要在PPP合同中預(yù)留一定的調(diào)整和變更空間。根據(jù)財金〔2014〕156號《關(guān)于規(guī)范政府和社會資本合作合同管理工作的通知》規(guī)定，主要方式包括設(shè)置價格調(diào)整、期限調(diào)整以及交易結(jié)構(gòu)調(diào)整機制。

　　(1) 價格調(diào)整

　　觸發(fā)價格調(diào)整的主要因素有原材料價格變化、勞動力成本變化、通貨膨脹、匯率等。

　　(2) 期限變更

　　期限變更包括合作展期或者提前終止，前者基于政府承擔的風險發(fā)生且對項目收益產(chǎn)生了影響，后者基于社會資本方違約或因不可抗力導(dǎo)致項目不宜繼續(xù)進行。

　　(3) 交易結(jié)構(gòu)調(diào)整

　　PPP合同系經(jīng)法定程序確認的，非發(fā)生法定或約定的情形，不應(yīng)再于事后作出實質(zhì)性變更。但為保證社會資本投資回報的合理性，社會資本與政府可以約定一定的調(diào)整空間，如允許因項目公司股權(quán)融資可能帶來的項目公司股權(quán)結(jié)構(gòu)變化;如充許在滿足一定條件下，社會資本方將項目收益轉(zhuǎn)讓第三方或第三方質(zhì)押;再如對社會資本提供資源性補償?shù)鹊取?/p>

　　總之，筆者認為，PPP項目不應(yīng)回避社會資本投資回報的正當性問題，也不宜設(shè)定固定的區(qū)間作為所謂“合理區(qū)間”，而是通過在PPP合同中設(shè)置合理必要的調(diào)整機制來落實合理回報，這需要政府與社會資本以及各中介機構(gòu)重視項目合同細節(jié)并具有創(chuàng)新意識。

　　作者李兵，智善法律新媒體特邀作者，北京中倫律師事務(wù)所律師

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