BT項目投資方應注意的法律問題

發布日期：2014-06-06來源：未知編輯：龔煒

[摘要]由于我國目前對BT模式的法律規定不完善，加之有關政府和發起人越來越強的市場地位，投資人的談判地位越來越低。在具體的項目運作過程中，投資方要加強法律意識，盡可能減少和規避法律風險。

在我國，BT屬于特許經營項目融資的一種方式，一般適用于道路、通信、水電等社會公共基礎設施工程。由于我國在國家層面上沒有統一的有關BT項目的立法，只有國務院相關部門及地方政府的一些規章和規范性文件，這些規章和文件效力等級較低，相關規定也不盡相同，導致不同地方、不同項目都有各自的操作方式，在實踐中主要有以下情形：

設立項目公司的BT模式。是指由項目發起人確定項目投資方，由項目投資方組建項目公司，項目公司一般是一個自主經營、自負盈虧的有限責任公司，由項目公司負責項目的融資、投資和建設，項目建成后由項目發起人回購的形式。設立的項目公司作為獨立法律主體相對于投資方獨立實施管理，有利于規范管理融資項目，實現項目公司和投資方財產風險的隔離，厘清各自財務關系和現金流向，確保融資項目順利實施。項目公司成立以后和政府或政府授權機構部門簽訂回購協議、發布工程設計、施工、監理招標公告，簽訂合同。項目公司作為一級獨立機構獨立行使對融資項目的管理權力，是融資項目的業主方，對外獨立承擔法律風險和法律責任，是比較理想的規范的一種BT項目實施方式。

設立項目公司的BT項目，一般有如下特點：對投資方無特殊資質要求，只要其具有較強的投融資能力即可；項目發起人對工程的參與程度較小，由項目公司履行業主職能，負責項目的建設管理，不直接參與項目施工；以項目公司為主體籌措建設資金，投資方一般為項目公司提供資本金。

不設立項目公司的BT模式。該模式投資方不設立項目公司，由投資方直接對BT項目融資、建設組織管理及施工建設。該模式是項目發起人通過招標確定項目投資方，項目投資方按照合同約定對工程項目的勘察、設計、采購、施工、竣工驗收等實行全過程或僅對施工承包負責，并承擔項目投資，項目建成驗收合格后由項目發起人回購的形式。

此種方式的特點為：工程建設過程直接由投資方承擔，項目投資方必須為同時具備投融資能力和相應建設資質的工程承包企業或聯合體，或投資方自行組織招標，選擇施工方；項目發起人直接和投資方簽署BT投資建設合同，無需組建項目公司；項目發起人履行項目業主職責，通過聘請工程監理公司或設立工程監管機構等方式對建設方進行履約管理。

在實踐中，還存在其他形式的BT實施模式。由于我國在法律上對BT模式沒有明確統一的規定，國家目前還沒有標準的示范合同文本，使得BT項目在具體操作中方式不盡相同，投資方可根據自身情況和融資項目特點選擇適合自己的BT管理模式。

BT項目中投資方應注意的主要法律問題

項目合法性問題。2006年1月4日，建設部、國家發展和改革委員會、財政部、中國人民銀行聯合發布《關于嚴禁政府投資項目使用帶資承包方式進行建設的通知》（以下簡稱“嚴禁帶資承包通知”）。該通知要求“政府投資項目一律不得以建筑業企業帶資承包的方式進行建設”。同時規定“采用BOT、BOOT、BOO方式建設的政府投資項目可不適用本通知。”以上可見，BT模式并未在本通知中予以排除。但需注意的是，此通知屬于政府規章范疇，根據合同法規定，只有法律和行政法規的強制性規定才可以作為判定合同效力的依據。對BT方式和帶資承包項目的界限在實踐中大家的認識也不盡一致，有待進一步厘清明確。但從嚴格的法律意義上來說該點并不能構成合同無效的法定事由。總體上看，由于我國立法滯后，目前對于BT項目的規定，多為部門規章，且和現有《合同法》等法律法規規定存在沖突，BT項目的合法合規性問題尚處于不確定的狀態，BT項目與帶資承包需要進一步的法律界定。

項目所有權問題。項目所有權對于投資方具有重要的意義，在投資人享有項目所有權的情況下，如果項目發起人無力支付項目回購款，投資方可以通過與項目發起人或政府協商后對項目進行經營，實現由BT向BOT的順利轉變。但是，按照目前的 BT項目實踐，一般由項目發起人以項目業主的身份完成項目前期工作，其結果是前期工作形成的所有項目批文顯示的項目業主是政府指定的項目發起人，后來才引入的投資方不能獲得BT項目的所有權。實踐中，項目發起人傾向于使BT項目所有權的歸屬問題模糊化，而對投資人而言，對于其投資、建設的項目不享有產權，顯然是不合理的。因而投資人應當力爭在后期將各項批文中的項目業主變更為投資人，如不能實現，至少要在BT合同中，明確約定投資人對項目享有所有權，以使投資安全多一份保障。或者按照合同法的二百八十六條：“發包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發包人協議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償。”的規定，在合同中約定投資者的優先受償權。

回購擔保問題。對于投資人來講，BT項目最大的風險就是回購風險，若政府不能按照回購協議及時支付回購款項，投資人的權益就得不到保障，就存在回購風險。由于BT項目模式法律狀態和所有權歸屬的不確定，回購擔保對于投資人來講就顯得至關重要。目前實施的BT項目，一般存在如下幾種回購擔保形式：

財政收入回購承諾。由地方政府財政部門出具承諾，以財政收入作為回購資金來源，一些地方還配合由地方人大作出決議。然而，我國《擔保法》第八條明確規定：“國家機關不得為保證人”。財政部《關于規范地方財政擔保行為的通知》也明確規定，地方財政應嚴格遵守有關法律規定，停止對《擔保法》規定之外的貸款或其他債務承擔擔保責任。因而，財政部門出具的回購承諾不能構成法律意義上有效的擔保。

資產擔保。主要是土地擔保，土地擔保有效的前提是權屬清晰并嚴格履行相應的抵押擔保登記手續，同時要合理確定土地的價值，確定合理的抵押率。實踐中要注意，2007年《土地儲備管理辦法》明確規定，土地儲備機構不得對外擔保（包括在其名下的儲備土地）。如使用其他項目經營收益權質押、動產抵押方式進行擔保，則投資方要注意要求依法辦理相應的手續，以保證其有效性。

第三方擔保。最理想的方式是銀行保函，由金融機構為政府向投資人出具回購保函予以擔保；其次可以由資信良好的企業提供保函，此時，要注意對擔保企業的資產狀況、履約能力進行充分的調查和評估。

其他擔保方式。實踐中，政府有可能提供其他多種回購資金來源的保證方式，如封閉運行特定區域稅收、BT工程未來的收費經營收益、以BT模式進行一級土地開發取得土地后出讓所得為回購資金來源，這些都不能構成《擔保法》意義上有效的擔保方式。根據實際，確需接受的情況下，一定要在BT合同中設定詳細、可操作的實現路徑，不可相信空洞的承諾。

稅收問題。根據稅法規定，BT項目作為建設工程，要交納建筑安裝稅及附加稅。而BT項目回購如被認定為一種商業行為，就要征收營業稅及附加稅，這樣就會產生雙重征稅的問題。目前，國家層面上還沒有統一的規定，重慶、江西、湖南等省市均專門制訂了有關BT項目稅收規定，各地的政策也不盡相同。在具體實施時，投資人應當注意在BT合同中寫明這一情形，設計好責任承擔機制，若不能減免，則計入合同總價。

回購款審計問題。在目前的BT項目實踐中，回購項目時，一般要求最終的回購價款以審計機關審定為準，這會使最終的回購處于極大的不確定性之中，風險很大。具體項目操作中，若確實不能回避審計，必須約定詳細、透明的審價規則，如工程造價的定額標準、增加工程量的計算原則，特別是應加強和重視項目變更后的簽證工作。

項目發起人義務問題。主要是指負責辦理工程建設用地手續，負責施工用地上的拆遷。在這一領域是項目發起人或者政府發揮功能的地方，不應由投資方來分擔責任，不然作為投資方的投資風險就會加大。

優惠政策承諾問題。實踐中，政府可能對具體的BT項目給予優惠政策的承諾，問題是在政府所作的承諾中，有些是不屬于其權限范圍的，如當地政府對一些稅種的減免承諾。因此，投資方在簽訂BT合同時不能追求空洞的政府承諾，而要通過替代性的制度設計來針對性地解決。

由于目前與BT模式配套的法律規定和操作規程欠缺，導致實踐操作中比較混亂，問題較多。BT模式相對于BOT模式，由于缺少運營環節的收益保障，在一定程度上BT項目模式的風險大于BOT ，在此種狀態下，投資方實施BT基礎設施建設項目的成敗很大程度依賴于政府的支持。因而，BT項目投資方在關注法律問題的同時，必須加強與對擬投資地區政府溝通交流，開展必要的信用調查，包括：政策的波動性，政府服務機制，政府一定時期內投資規模與政府財稅承受能力的匹配性，政府回購能力等等。

鑒于我國目前對BT模式的法律規定不完善，加之有關政府和發起人越來越強的市場地位，投資人的談判地位越來越低，但是我們應該在具體的BT運作過程中，要加強風險認識，爭取盡量多的有利條件，減少風險。

BT項目主體間關系及要點

（作者：中國鐵建股份有限公司法律合規部 朱光耀）

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