違法分包的風險及防范

發布日期：2014-06-19來源：本站編輯：李香玉

[摘要]

　　違法分包，是指下列行為：一是總承包單位將建設工程分包給不具備相應資質條件的單位的;二是建設工程總承包合同中未有約定，又未經建設單位認可，承包單位將其承包的部分建設工程交由其他單位完成的;三是施工總承包單位將建設工程主體結構的施工分包給其他單位的;四是分包單位將其承包的建設工程再分包的。

　　違法分包的風險主要存在于以下五個方面。一是承擔建筑工程質量連帶責任風險。我國《建筑法》第29條規定：“禁止總承包單位將工程分包給不具備相應資質條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。”目前各施工單位都采用低價投標，建設工程經過層層分包或轉包，各級承包商、施工單位又都在追求利潤最大化，到最后實際投入的施工成本將不斷降低，施工質量很難得到保證，建設工程出現質量問題將再所難免。根據法律法規的相關規定，總承包單位承擔建筑工程質量連帶責任，也就意味著總承包單位將面臨著巨大的工程質量風險和連帶賠償責任風險。

　　二是分包方拖欠工資糾紛風險。分包方除主要管理人員外，對招用的員工往往不簽訂用工合同，而采用口頭協議。工資發放則采用拖欠、克扣等方法，不按時發放。把資金轉移，待施工生產進入高潮或節日關頭，資金十分緊張時，員工因領不到工資而罷工。分包方再把拖欠問題的矛盾轉移給主包方，叫鬧事員工到主包方要錢，產生糾紛。甚至會出現包工頭卷走工程款、人間蒸發，支付工人工資的義務就落到了發包人的頭上了。

　　三是分包方冒用主包方名義對外采購或簽訂合同糾紛風險。分包方在施工中，其材料來源主要部分由業主或主包方供應外，自己也需采購大量材料，租賃機械設備。他們在外面打著主包方的名義，采取簽訂合同、打白條等手段騙購，然后拖欠付款，其行為過程主包方一點不知，待到事情發生時，分包方仍將風險轉移到主包方，使主包方承擔連帶責任糾紛風險。

　　四是分包索賠糾紛風險。分包索賠在分包方又叫二次經營或費用補償。這種糾紛和解和調解的難度很大，往往主包方吃虧，直到走上仲裁或訴訟。索賠的理由一般是費用索賠和工期索賠。從表面看，與主包方向業主索賠的理由和方式一樣。

　　五是勞務分包常見的糾紛風險。勞務分包糾紛風險相對于專業分包的糾紛風險要少得多，主要包括拖欠勞務費糾紛;工程安全、質量、變更工程量舉報糾紛。安全、質量、變更工程量舉報糾紛往往由拖欠勞務費糾紛引起。但不當的勞務分包或名為勞務分包實為工程分包則將與違法分包、轉包同樣面臨相同的風險。

　　為了有效降低工程施工分包的法律風險，首先，必須堅持依法分包原則，建立健全施工合同包括分包合同的主體資格預審、合同談判、評審、簽約、履行、變更或解除、驗收結算、違約的處理、分包合同的終止等統一、嚴密的內部管理規章制度及措施，明確界定和落實企業分包合同資格預審人、談判人、評審簽字人、合同簽約經辦人等相關責任人員的職責，進一步完善包括責任追究、獎懲措施，使風險管理制度化、規范化。

　　其次，應建立全過程動態監管的流程及系統，并注意適時修改、調整和完善規章制度。應依法加強合同管理，建立完善的管理機制，特別要嚴格分包合同的資格預審、合同談判、合同評審、簽約等管理程序，確保合同形式、內容的合法有效，從源頭上堵塞漏洞。

　　再次，除單價外，分包合同有關工程量變更及單價調整，不可抗力事件的損失承擔，相應工期，竣工驗收條件、方法、標準，結算的條件、標準，質保金比例、支付，違約責任等必須與總包合同約定的相應內容一致，特別要堅持大多數分包合同的結算必須在總包合同結算之后進行，降低資金支付風險，防止因分包合同的不一致造成總包單位額外損失的發生。在分包管理中加大勞務分包的研究力度，重視和積極推行合法的勞務分包契約形式，依法規避分包合同管理的法律風險。

　　最后，在管理的每個環節上都要克服任何麻痹或僥幸思想，認真履行對分包工程的監督管理的法定及合同約定的職責、義務，完善簽證程序及規定，確定專人負責簽證、專人收集保管資料，努力將問題解決在萌芽階段，減少損失的擴大。并注意及時、全面地收集相關證據材料，為一旦發生糾紛做好基礎性的應對工作，保證分包工程按約履行，獲得預期的效益。

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